承包人主张停工窝工损失能否获得支持

以工期问题作为争议焦点的104份判决书中，涉及承包人（实际施工人）主张停、窝工损失的有49份，其中涉及承包人是否丧失索赔权的1份，占比约2%；支持承包人主张的有23份，支持率约为47%；未支持承包人主张的有25份，驳回率约为51%。

承包人是否丧失索赔权？法院认为不丧失索赔权。理由：案涉《停工报告》载明预计停工期限是2012年11月至2013年4月。期满后因建设方原因仍未复工，承包人在《停工报告》载明的复工时间前，向建设方提交《关于停工相关问题的请示报告》索赔停工损失，具有合同依据。建设方称承包人未在合同约定的28天内索赔，已丧失索赔权，该主张不具有事实依据，不能成立。同时，2015年7月10日《工程结算审核确认单》明确备注了不包括停工损失，建设方称承包人在签收《工程结算审核确认单》后14天内未提出异议，已无权提起任何索赔，亦不具有事实依据。（2020）最高法民终188号

支持承包人主张停窝工损失的理由：

1.发包人对实际施工人主张的机械设备停工损失未进行确认，但《退场谈判机械设备处理的纪要》记载了机械设备的数量，《误工统计表》记载了停工天数，鉴定机构据此对案涉机械设备停工损失进行鉴定并出具的鉴定意见较为合理，法院采信鉴定结论，对机械设备停工损失作出的认定正确。（2021）最高法民终412号

2.承包人提交的《协议》、案外人向发包人报送的《工作联系函》、生效判决书、《工地例会纪要》等证据，可以证明停工事实客观存在，但不足以证明实际停工天数或具体损失金额。因发承包双方所签《协议》中载明项目停工系“因发包人未按时支付工程款”，停工至承包人撤场前因机械设备租赁等必然产生费用，故发包人应当支付承包人一定的停工损失。承包人无法举证证明何时退场，其主张的天数又显著超出确定无法复工后及时退场止损的合理期限，故法院酌定在30天内退场，停工损失按照30天计算。（2020）最高法民终144号

3.第一、根据《工作联系函》内容，能够体现承包人因发包人未按合同约定支付工程进度款而进行停工索赔函告发包人，并附有每天停工导致的相关损失数额，该联系函有承包人的盖章及签收单位有发包人项目负责人的签字，能够证明在案涉工程施工过程中存在停工并导致相关损失的事实。第二，虽然双方于解除协议中约定互不追责，但在后期结算中均有关于损失的内容，说明承包人对于停工损失部分并未放弃主张权利。第三，双方签订的《结算汇总表二》、《结算纪要》及附后的《结算争议问题》，双方对于已完工程实体进行结算的工程价款已确认完毕，但还存在其他争议问题，其中包含停工损失、逾期付款利息、提前撤场损失，该附表能够体现损失未计入工程实体结算中，对于该部分双方未进行审定仍存在争议，也能够体现承包人对于损失部分并未放弃主张权利。第四、一审法院以项目负责人签字的《造价汇总表》确认的损失金额，二审法院予以认可。（2019）最高法民终1980号

4.发承包双方签订的《会议纪要》确认停工损失的数额。发包人认可会议纪要中的结算金额而不认可停工损失没有依据。（2019）最高法民终273号

5.索赔费用签证大多为停工、窝工产生的人员工资、机械材料租赁费用等，索赔签证均有工程监理单位盖章。承包人在施工中也存在施工人员配备不到位等具体情况，从利益平衡角度酌情支持索赔费用。（2019）最高法民终557号

6.案涉《施工承包合同》约定：双方约定应付的工程进度款的支付时间不能超过10个日历天，乙方有权停工，工期顺延，并且由此造成的经济损失由甲方承担。由前所述，发包人未按合同约定支付工程进度款，故应当赔偿由此给承包人造成的停工损失。现一审法院结合本案停工的具体事实，酌定停工天数为2个月，并据此计算停工损失具体数额，并无不当。（2019）最高法民终234号

7.发包人、工程监理机构已在承包人出具的《报告》上签字盖章，确认因拖欠工程进度款导致的停工天数及各项损失费用，原审判决其承担停工损失费具有事实依据。发包人提交的部分施工日志，因没有承包人盖章或授权的工作人员签字，且与《报告》矛盾，不能证实其真实性，相关付款凭证亦不足以否定停工的事实，发包人主张工程处于半停工状态，不承担停工损失的理由不成立。（2020）最高法民再320号

8.承包人主张窝工损失，发包人主张工程迟延违约金。在建设工程施工合同中，确保工程按期完工是发包方和承包方共同的合同义务。根据合同约定，发包人应当在开工前提供图纸并在开工后7天内，由发包人组织设计、勘察、监理、施工等单位进行图纸会审及设计交接，而从实际履行情况看，在开工许可证下发之前，尤其是新图纸下发前，工期延误的原因在于发包人重新下发图纸。在开工许可证下发之后，在实际施工过程中，工期延误的主要原因是发包人仍然存在多次图纸设计变更和签证洽商变更的情形。发包人的上述行为导致工程施工不能正常进行。承包人申请对人工费、材料费调差、窝工损失进行鉴定，鉴定机构结合承包人进场施工日期、承包人签收最终完整图纸的日期以及建设工程施工许可证实际下发的日期，依照政府工程取费标准，计算人工费、材料费调差以及窝工损失费等，符合实际。法院采信鉴定结论，支持承包人窝工损失主张。对发包人主张的工期延迟违约金，因工期迟延并不是承包人造成的，且从监理会议纪要等证据来看，双方在实际履行中已经不再按照《施工合同》约定的工期履行了，故发包人依据《施工合同》约定主张工程迟延违约金，依据不足，不予支持。（2019）最高法民终126号

不支持承包人主张停窝工损失的理由：

1.实际施工人未提供证据证明因发包人原因导致工程停建，也未举出相应的施工记录和监理记录证明其存在停工的事实，其主张施工期间存在停窝工损失，依据不足，不予支持。（2019）最高法民终1455号

2.承包人主张停工损失，但其主张的劳务款以及材料款，虽提供了结算协议及对账单，但对于停工损失缺乏具体的计算依据及给付标准，也没有提供实际支付该部分费用的证据；其主张的留守人员工资及正常费用，没有提供实际发生及支付的证据。故对承包人主张的停工损失，不予支持。（2019）最高法民终412号

3.《补充协议二》调整主体完工时间为2013年9月15日，根据承包人提交的《现浇结构尺寸偏差检验批质量验收记录》《混凝土工程报验（审）申请单（通用）》《模板（拆除）工程检验批质量验收》《填充墙砌体工程检验批质量验收》，验收日期为2013年11月28日、2013年10月27日、2013年10月8日，均晚于约定时间，承包人也未提供任何证据证明损失。故对承包人要求发包人支付窝工损失费用的诉讼请求不予支持）（2020）最高法民终848号

4.承发包双方就停工补偿及支付达成《工程复工补充协议》，协议约定发包人因资金问题导致工程停工，对承包人报送的直接及间接损失，发包人应当进行确认。后承包人出具《停工损失费用确认单》，报送了停工损失，发包人认可了其中的部分损失补偿金额，并且进行了支付。承包人收到款项之后的两年内没有提出异议，根据协议及履行情况，法院认定，双方对停工补偿的数额已达成合意，发包人已将停工补偿费支付完毕，对承包人要求发包人支付其停工补偿费及资金占用损失的诉讼请求不予支持。（2019）最高法民终523号

5.实际施工人证明其停工损失的主要证据系其单方制作的《工程联系函》，函件提及的停工原因和停工事实未经发包人或监理人确认。实际施工人提供的《机械租赁合同》，以及单方统计的《工程量清单》承包人也不予认可。上述函件、《机械租赁合同》《工程量清单》等证据作为间接证据，不能证明实际施工人因案涉工程遭受的实际停工损失，实际施工人应承担举证不能的法律后果，其主张的停工损失的请求不能成立，不予支持。（2019）最高法民终2027号

6.《采购及安装项目协议合同书》约定，承包人应按合同规定的到货时间供货到施工现场并按进度施工。《合作协议》约定，承包人负责所供材料出现质量问题或加工周期不及时所造成的损失。而根据法院认定事实，根据盖章确认的《材料供应计划》和《管材到场时间表》能够证明承包人存在供应管材不及时的情形，其应对延期供货所造成的损失承担赔偿责任。因此，合同外增加的窝工费承包人自行承担。（2017）最高法民再419号

7.承包人在开工前领取了大部分施工图纸、发包人按照付款节点超付了进度款，虽然发包人取得《建筑工程施工许可证》时间晚于开工时间，但并不存在承包人所称的因发包人原因致使其无法施工的事实，原审认定“发包人未拖延开工、承包人领取了全部图纸、发包人超额支付了进度款，承包人称发包人原因延误工期不属实”并无不当，故承包人主张的误工损失无事实依据，不予支持。（2020）最高法民终774号

对承包人的建议：

1.建设工程施工合同13版示范文本19.1条，17版示范文本19.1条：承包人应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理单位递交索赔意向书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在28内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。承包人要特别注意，若施工合同选用了13版或者17版的示范文本，若因发包人迟延付款、迟延开工、设计变更等原因导致工期迟延的，要在索赔事件发生后28天内向监理单位发出索赔意向书，并提交相关的证据材料，例如业主设计变更的通知、付款迟延凭证等相关材料，监理单位拒绝接受的要通过EMS或者录像或者公证送达的方式证明向监理单位主张过权利，防止未在约定期限内索赔权利丧失。

2.若发包人存在：未能按照合同约定提供图纸或者提供的图纸不符合约定；发包人未能按照合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件；发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面文件存在错误或者疏漏，发包人未能按照合同约定下达开工通知、未按照合同约定支付工程预付款、进度款或者竣工结算款、发包人直接发包或者指令发包等情形的承包人可以主张工期延误索赔，并且可根据自己谈判能力的大小约定工期违约的责任，例如：逾期一天按照合同总价款的0.05%支付违约金。

3.当发生以上工期违约情形的，承包人可以收集招标文件、发包人认可的组织设计、工程图纸、技术规范、设计交底记录、变更图纸、变更施工指令、施工中各项往来信件、指令、函件、通知、会议纪要、施工日志、备忘录、工程停工、停水回复施工的记录、支付工程款的凭证、发包人直接发包或者指令发包的合同，因业主直接发包的承包人原因造成工期延误等相关证据，作为工期索赔的依据。

对发包人的建议：

1.发包人依据住建部的示范文本与承包人签订合同，需要特别注意，在17版的示范文本7.5.1条中明确约定了发包人的延误情形，发包人可根据实际情况在专用条款中进行修改，并且可以增加违约金的上限。

2.在施工过程中对于承包人上报的工期索赔，首先审查是否在索赔期限内提出；其次，仔细审查承包人提供的资料是否真实，计算的索赔数额是否正确，对于有异议的事项监理单位或者业主要在签证中明确说明。

【裁判规则一】

承包人虽已证明因发包人原因造成了停工，但是未能证明停工的具体天数、停工的损失情况下，法院酌情判决了发包人应付承包人的损失。

【案件索引】（2020）最高法民终144号

【法院观点】

河北建设一审提交的双方所签《协议》、云南建工钢结构有限公司向河北建设报送的《工作联系函》、云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终7304号民事判决、《工地例会纪要》等证据，可以证明停工事实客观存在，但不足以证明实际停工天数或具体损失金额。因双方所签《协议》中载明项目停工系“因世邦公司未按时支付工程款”，停工至承包人撤场前因机械设备租赁等必然产生费用，故世邦公司应当支付河北建设一定的停工损失。由于河北建设无法举证证明何时退场，其主张的243天又显著超出确定无法复工后及时退场止损的合理期限，故本院酌定河北建设应在30天内退场，世邦公司支付河北建设停工损失180万元（6万元/天×30天）。

【裁判规则二】

实际施工人并未提供发包人存在未按合同约定提供资金，因发包人致使工程停建的证据，也未举出相应的施工记录和监理记录证明其存在停工的事实，以及发包人同意给付停工损失的相应证据，实际施工人主张赔偿有关停窝工损失的诉讼请求不予支持。

【案件索引】（2019）最高法民终1455号

【法院观点】

一审法院根据郑皓颖的申请委托中通汇泽项目管理咨询有限公司以《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》为依据进行工程造价鉴定，确定工程造价为44353995元，截至2015年12月31日金晟公司已付款3700万元，符合双方《吉林市中京城项目三标段主体总承包工程施工合同补充协议》第十条关于付款方式的约定，金晟公司不存在拖延支付工程款的情形。郑皓颖未提供证据证明因金晟公司原因导致工程停建，其主张施工期间存在停窝工损失，依据不足，本院不予支持。郑皓颖虽主张因其被赶出工地、工程被迫停工、由此其与7家设备租赁商、材料供应商诉讼产生的巨额赔偿应由金晟公司承担，但金晟公司、郑皓颖、案涉工程监理单位及后续施工单位隆峰公司于2016年5月31日至6月2日及6月6日，对案涉工程现状进行了现场踏查，并形成了书面踏查记录，郑皓颖在“施工单位（移交方）”处签名。郑皓颖关于其被赶出工地、工程被迫停工的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。由于郑皓颖并未提供证据证明其与设备租赁商、材料供应商的诉讼及承担的赔偿责任与金晟公司的行为之间存在因果关系，其关于金晟公司应承担其与7家设备租赁商、材料供应商诉讼产生的损失的主张，亦缺乏事实依据，本院不予支持。

一审期间，郑皓颖向一审法院申请调取施工监理记录，未获准许。本院二审期间，郑皓颖向本院提交“调查令申请书”，请求本院出具调查令，由其前往吉林市建铭建筑监理公司、吉林市城市建设档案馆调取案涉工程的《施工监理日志》，以证明停工日期、窝工损失等问题。本院认为，郑皓颖所申请调取的证据不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条规定的情形，且法律、司法解释亦无调查令的规定，郑皓颖申请本院出具调查令，缺乏法律依据。