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建设工程转包的表现形式及认定
任冰峰律师2021.10.26379人阅读
导读：
建设工程转包的表现形式及认定
建设工程转包的表现形式及认定
实践中，建设工程转包人和承包人为规避法律，出现各种表现形式的转包行为，具体表现为：
1、名为挂靠实为转包。其主要表现为，不具备工程施工资质条件的企业，挂靠在有施工资质的企业或者承包人名下，并以挂靠企业或承包人的名义实际承揽工程或进行施工。实质上被挂靠企业只收取所谓“管理费”，并不进行实际施工，也不进行管理。一般下列行为属挂靠行为：一是通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;二是无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或者高资质等级单位的名义承接工程的。挂靠关系可以从以下几点去判断：其一，实际施工方不具备施工资质条件或在资质范围外进行施工;其二，合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;其三，合同约定的施工单位与现场实际施工方无统一的财务管理;其四，合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;其五，合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系;其六，合同约定的施工单位收取了不应当收取的费用。如果存在上述几种情况的，则可视为挂靠行为，双方之间的工程承包为转包关系。
2、名为内部承包实为转包。一般表现为以总包单位的名义对外承揽工程，总包单位的下属分公司或子公司或者包工头以个人名义与总包单位签订一份内部承包协议，总包单位只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产的统一管理。对于总包单位与其分公司之间的承包模式，由于分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均由总公司来承担，因此该模式并不是转包，只是公司内部的分工。对于总公司与其子公司之间的承包模式，由于子公司具有独立的法人资格，为总包单位之外的独立第三人，因此总包单位与其子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。对于包工头与总包单位之间的内部承包模式，其性质的界定，关键应为包工头的身份是否为施工单位的员工，施工单位与包工头个人是否具有劳动关系。如确为施工单位员工，则认定承包协议为内部承包协议，否则视为转包合同。
3、名为合作或联营实为转包。该形式表现为，有施工资质的建筑企业与无资质的法人或个人订立所谓合作合同或联营合同，但有施工资质的企业或承包人并不进行实际施工，而由合作或联营的无资质另一方实际进行施工。这种形式则视为转包。
4、名为分包实为转包。该形式表现为，承包人将其承包的全部工程以分包名义肢解后转包为他人，是一种变相转包行为。分包是工程总承包人将其总承包的某一部分或某几部分工程再发包给其他的承包单位，但总承包人不得将应由其自行完成的建设工程主体结构的施工进行分包，分包是法律允许的行为，而转包是将全部建设工程转包给他人，为法律禁止之行为。
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