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实际施工人如何追讨工程款
邢颖律师2023.04.2732人阅读
导读：
“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
实际施工人怎样追讨工程款实际施工人可以通过以下途径追讨工程款：1、实际施工人应首先向合同相对方，即转包人或违法分包人主张权利；实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向；2、实际施工人可以发包人为被告直接起诉；实际施工人以发包人为被告主张权利的，实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的，人民法院应当受理，为方便案件审理，人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）以及部分地方法院司法指导意见均规定了实际施工人可以向转包人、违法分包人以及发包人起诉，主张权利，其中规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
司法实践中，实际施工人在选择被告时常常仅起诉发包人，未将转包人或违法分包人作为共同被告纳入诉讼。或者，仅起诉转包人或违法分包人，而未将发包人作为被告纳入诉讼程序中来。虽然司法程序会将转包人或者违法分包人追加为案件的第三人以查明案件事实。由于法院遵循的是“不告不理”居中裁判原则，这样的实务操作思路不仅会明显影响诉讼效率，还会严重影响到实际施工人诉讼目的的实现。
站在实际施工人利益的角度，要做出最有利于自己的选择，减少机会成本支出，需要深刻理解两份《施工合同司法解释》关于实际施工人的有关规制。
相关法律规定首先遵循的是公平原则。实际施工人在现实中作为涉案工程建设过程的重要参与主体，对质量验收合格已作出最大贡献，给予合理的利益保护可以彰显司法公平原则，起到维护社会公平正义和稳定之功效。
其次，该规定充分尊重了当事人意思自治的原则。实际施工人通过与转包人或者违法转包人甚至直接和发包人建立合同关系后参与到涉案工程的施工中来。司法实践中，法院是以实际施工人与其直接签订的合同约定作为确定实际施工人权利义务的核心依据，便是例证。
另外，突破合同相对性原则作为例外，是为了更好的保护实际施工人的合法利益，才规定有实际施工人可以直接起诉发包人主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
基于上述分析，结合以往的司法实践经验，错列或者漏列被告，整个诉讼过程将有可能使自己陷入沉重的讼累，增加机会成本，还会错失主张权利的时机。
笔者认为，在选择谁为被告时，实际施工人应当将转包人或者违法分包人以及发包人列为共同被告，结合有关法律规定以及案件事实对各个被告提出相应的诉讼请求。
如果有证据证明发包人已将所有工程价款支付给转包人或者违法分包人，发包人可以不再列入共同被告序列，但仍可考虑将其列为无独立请求权的第三人，以更好地配合法院查明案件事实。
如果发包人是否已将工程价款支付完毕的事实不明，一般宜将发包人列为共同被告。这样既可以节约司法资源，快速查明案件事实，最大程度保护自己的合法权益。
多层转包分包下的实际施工人如何追索工程款？
建筑工程领域内，层层转包分包已经屡见不鲜，而转包分包合同也常常因为当事人无相关资质或违法分包而被认定无效。这种情况下，处于转包分包末端的实际施工人付出了资金、人力物力建设项目工程，在转包分包合同无效的情况下，允许其突破合同相对性，向总承包方、发包方主张支付工程款对于保障实际施工人的权益显得尤为重要。
何为实际施工人？
根据最高院的裁判观点（(2021)最高法民申5114号民事裁定书）， 实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。
案例链接
江苏中阳建设集团有限公司、张林与王顺、沈阳明华恒基房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷，案号：(2014)沈中民二终字第622号。
案情简述
2010年9月，被告明华恒基公司与借用被告江苏中阳公司施工资质的被告王顺签订《明华.香峪兰溪一期二组团施工合同补充协议》一份，约定将案涉项目施工工程发包给被告江苏中阳公司施工。2011年6月16日，被告王顺的项目负责人王凤雷又与原告张林签订《建设工程人工费承包合同》（以下简称劳务分包合同）1份，约定王顺将其案涉项目施工工程中的排水、采暖和雨水排水管道工程以包人工的方式分包给原告施工。
劳务分包合同签订后，原告带领工人进场施工，并于2013年2月6日撤场。期间，被告王顺共支付原告人工费246，000元。
2012年4月6日，原告张林与被告王顺补签一份《建筑工程人工费承包合同》，内容与上述劳务分包合同内容一致。
另查明原告张林无劳务施工资质，被告王顺无建设工程施工资质。
原告张林起诉要求三被告共同给付人工费91，896元及利息、误工费178，722元及违约金101，368.8元。
而被告王顺辩称自己不是适格主体，不存在拖欠人工费事实。被告江苏中阳公司与被告明华恒基公司均认为自己与王顺和张林之间的法律关系无关，不应承担给付义务。
一审判决：
被告江苏中阳公司给付原告张林人工费91，896元；
二审判决：
王顺给付张林人工费91，896元；江苏中阳公司对王顺给付张林人工费91，896元承担连带责任；明华恒基公司在欠付江苏中阳公司、王顺工程价款范围内对张林上述人工费承担责任。
法院裁判理由
关于拖欠人工费民事责任承担的认定问题。上诉人张林主张应由王顺、江苏中阳公司、明华恒基公司三方承担连带给付尚欠人工费的责任，本院认为，应根据现行法律行政法规的规定及各方提供的现有证据分别予以分析认定。
（一）关于王顺对于尚欠人工费是否承担给付责任的问题。王顺与江苏中阳公司构成工程施工挂靠关系，王顺作为具有缔约过失一方，应对于合效无效的后果承担责任。原审判决以江苏中阳公司与王顺之间的工程款分配系其内部管理问题为由，对张林诉请王顺承担给付责任不予支持不当，本院依法应予纠正。
（二）关于江苏中阳公司对于尚欠人工费是否承担责任的问题。本院认为，因江苏中阳公司违法出借资质，主观上有故意的过错，江苏中阳公司的违法出借资质行为与拖欠张林人工费具有事实上的因果关系，江苏中阳公司作为被挂靠人，因其自身的不当行为导致合同无效而造成的拖欠人工费，应承担连带给付责任。
（三）关于明华恒基公司对于尚欠人工费是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”明华恒基公司作为涉诉工程所属整体工程的发包人，涉诉工程的实际受益人，在工程已交付使用的情况下，其应对已付清全部工程款承担举证责任，经审查，其在一、二审期间仅提供了其单方出具的付款说明及部分付款发票，用以证明其已付清全部工程款，但王顺对此不予认可，明华恒基公司亦未能提供双方的结算凭证予以证明，其应承担举证不能的法律后果。故在施工合同、承包合同无效，合同相对性弱化的情形下，张林向发包人明华恒基公司主张给付拖欠人工费，既有法律依据，又有法理支撑，明华恒基公司应在欠付江苏中阳公司工程价款范围内对张林本案请求给付的人工费承担责任。
律师说理
本案中，无从事建设工程活动资质的转包人王顺挂靠被告江苏中阳公司与发包人明华恒基公司签订施工合同，又转包给不具劳务施工资质的张林组织工人进行实际施工，双方都无资质，违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程的法律关于效力性强制性的规定，均属无效的民事行为，涉及的两份合同也被法院认定为无效。
但是无效后，实际施工人已经完成并交付的工程无法返还，实际施工人的利益还是要保障。实际施工人可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，参照合同约定请求合同相对方支付人工费。本案中，由于存在挂靠情形，被挂靠方同时对转包人王顺的给付责任承担连带责任。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，可请求承担支付责任的主体还包括发包人，发包人明华恒基公司应当在欠付江苏中阳建设集团有限公司、王顺工程价款范围内对实际施工人张林请求的人工费承担责任。
然而，在合同无效情形下，张林的请求权还是受到了些限制。法院认为合同无效，张林自身并不具备工程劳务施工资质，且对于王顺与江苏中阳公司的挂靠情形亦属明知，在此情况下自愿参与施工，主客观均具有一定过错，应承担相应的过错责任，其主张要求给付人工费利息，不予支持。
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