债权人如何向一般保证人主张权利(债权人向保证人主张权利的方式)

何谓连带责任保证期间

所谓连带责任保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间，债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。也就是说，保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，保证人也只能在此期间内才承担保证责任，保证期间是能够产生消灭债权效力的特殊期间。

连带责任保证期间的三种计算方式

对于保证期间的计算起点与时长，可分为法定计算方式、约定计算方式与宽限计算方式。

第一种，从法定计算方式来看。我国《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”该条规定实际就确定了保证期间的一般计算起点与时长：自主债务履行期限届满之日起开始计算，到何时为止，可以由当事人自行约定，没有约定的，《担保法》规定为自主债务履行期限届满之日起6个月。

第二种，约定计算方式。除法定方式外，如果保证合同约定了保证期间的起算时间与时长，应当首先尊重当事人的意思自治，从其约定。当然，这里有一点需要注意的是，当事人约定的计算起点必须要符合法律的规定。我国《担保法司法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”由此可知，对于保证期间的起算时间，如当事人在合同中约定排除主债务履行期限届满之日，而选择主债务履行期限届满之后的某个日期的，法律也应不做限制。

第三种，宽限计算方式。该种计算方式实际是对第一种计算方式的补充，即当事人未约定主债务履行期限或者约定不明的情况下，由于无法确定保证期间的起算时间，转而赋予债权人补正的机会。我国《担保法司法解释》第33条规定：“主合同对债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算。”

连带责任保证期间起算点

连带责任保证期间时长

约定：主债务期限届满后某日

从约定或自主债务期限届满之日起

六个月，约定优先。

法定：主债务期限届满之日

宽限：宽限期限届满之日

特殊情况下连带责任保证期间的计算方式

司法实践中，对于连带责任保证期间的计算远没有如此简单，还经常会出现复杂情况，突出地表现在以下几个方面：

(一)为分期履行债务提供保证的保证期间计算

主债务系分期履行时，在当事人没有明确约定的情况下，就涉及到保证期间究竟从哪一笔债务履行期届满之日起算的问题，即是从每笔债务履行期限届满之日起算，还是从最后一笔债务履行期限届满之日起算，法律及司法解释没有规定。对此，权威主流观点可以为我们提供参考依据。最高人民法院民二庭编著的《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》中曾提到，对于此种情况的保证期间应从最后一笔债务履行期限届满起算，原因在于尽管保证人仅对某一笔或者某几笔债务提供担保，但该一笔债务或者几笔债务是整个债务的一部分，给付每一笔债务的诉讼时效是从最后一笔履行期限届满之日起算，故保证期间的起算点处理应与诉讼时效一致，从最后一笔债务履行期限届满之日起算。对此意见，笔者不持异议，但有一点需要指出的是，如果债权人将一部分债权转让给他人，由于被转让的债权已经脱离了原债权而成为独立债权，则该笔债权的保证期间的起算点应以该债权最后到期日起算。

(二)主债务履行期变动情况下的保证期间计算

此等情形又分为以下两种情况：

其一，主债务形成后，债权人与债务人达成协议变更主债务履行期的，保证期间如何计算?《担保法司法解释》第30条第2款予以了规定：“债权人与债务人对主合同履行期作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”由此可以看出，如果债权人与主债务人在征得保证人同意后变更债务履行期的，该变动对保证人发生法律效力，保证期间应该按照新的债务履行期限计算，如果债权人与主债务人未征得保证人同意擅自变更债务履行期的，无论是缩短还是延长主债务履行期限，该变动对保证人均不发生法律效力，保证期间仍按照原债务履行期限确定。

其二，主债务履行期非因当事人约定而变更情形下保证期间的起算问题。司法实践中，常常发生约定的债务履行期因某些法律事实的发生而提前届满的情形，如债权主张预期违约的情况下，债权人是否可以在履行期限届满前要求保证人承担保证责任，保证期间应从原合同约定的债务履行期限届满之日计算，还是从提前届满之日计算。对此，法律与司法解释亦未规定。最高人民法院编著的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》一书中的权威观点为：主债务履行期非因当事人约定而提前届满的，债权人可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任，保证期间起算点则可以根据债权人的选择而定：(1)若债权人要求主债务人在预期违约时履行主债务，则保证期间起算点自提前届满之日起算;(2)若债权人要求主债务人待债务履行期限届满之后再履行主债务，保证人的保证期间则仍按照原合同约定债务履行期限届满之日起算，以防在此种情况下若强行规定保证期间在提前届满之日起算，保证期间已过，债权人对保证人的保证债权消灭的情况。

四、约定保证责任期间的适用

根据《担保法司法解释》第32条的规定，如约定保证期间早于或者等于主债务履行期的，该条款无效，但需要注意的是，保证期间的约定无效不影响整个保证合同的效力，仅仅是保证期间的约定无效，保证人仍应承担保证责任。除此之外，还有以下两种情况需要讨论：

(一)约定保证期间短于主债务履行期届满6个月的效力

根据《担保法》第25条、26条的规定，如果当事人对于保证期间未作规定的，适用6个月的法定保证期间，而对于当事人约定保证期间短于主债务履行期届满后6个月的，其效力则存在不同观点，一种认为6个月是法律规定当事人约定的最短保证期间，保证期间少于6个月的无效;一种认为该规定属于任意性规定，当事人可以约定排除。我们同意后一种观点。原因在于，《担保法》及其司法解释仅仅明确在当事人没有约定的情形下，适用6个月的法定保证期间，并没有禁止约定保证期间短于6个月，且从债权人的角度来看，其既然同意较短的保证期间，按照诚实信用的原则，就应承认其效力。

(二)约定保证期间长于主债务履行期届满后2年的效力

主债务履行期限届满后2年，这是对主债务人诉讼时效的规定，那么，当事人是否可以约定保证期间长于诉讼时效。持反对观点者认为，因债权人在诉讼时效期间内怠于行使诉权，致使丧失对债务人的胜诉权，应自己承担责任，如因保证期间过长，保证人仍需承担责任且不能向债权人追偿，则显然不公。对此，我们认为，上述观点错误地理解了判断合同有效与否的依据，判断合同是否有效的着眼点应主要在于是否违背法律、行政法规的强制性禁止规定，是否违背社会公共利益，在当事人已经就保证期间作出约定且不存在上述合同无效情形的情况下，该保证期间的约定应为有效。同时，根据《担保法》第20条第1款的规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍然有权抗辩”，在上述债权人要求保证人承担保证责任的情形下，保证人完全可以以主债务人的时效抗辩权对抗之，长于主债务履行期届满2年的保证期间也自然名存实亡。因此，当事人约定的保证期间长于主债务诉讼时效的，应认定为有效，如果主债务未超过届满之日2年，则连带责任保证人应当在保证期间内承担保证责任，如果主债务超过届满之日2年，保证人可以主债务人的诉讼时效对抗以达到免责的目的，但不涉及保证期间条款的合同效力。

法定保证期间6个月与2年的区别

对于法定保证期间，担保法上存在6个月与2年的规定，容易引起混淆，在此有必要指出。对于前者，《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”对于后者，《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止类似的内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。对比前后两个条文，我们不难发现其中的区别，前一个6个月保证期间，其针对的对象是“未约定”保证期间的情形，而后一个2年的保证期间，其针对的是虽有约定但“约定不明”，即“不定期保证”的情形，以防债权人无限期地向保证人求偿。明白了这一点，二者的区分就较为容易了。

连带责任保证期间是否可以中断

此问题涉及到一般保证与连带保证的区别。对于一般保证，《担保法》第25条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此可见，在一般保证中，保证期间是适用诉讼时效中断的规定的，但对于连带责任保证，《担保法》却未做出“中断”的规定，这是基于严格区分一般保证和连带保证的缘故。由于在一般保证中，一般保证人具备先诉抗辩权，债权人向主债务人提起诉讼或者仲裁时，保证人尚不负有清偿债务的义务，如果不让保证期间中断，则等债权人向保证人提出诉求时，保证期间可能早已届满，对债权人不公平。而在连带责任保证中，当债务的履行期限届满而未履行，保证人与债务人实际处于同一法律地位，只要债权人在保证期间内向保证人提出主张，保证期间也就完成了使命，进而开始计算保证合同的诉讼时效。因此，连带责任保证期间没有“中断”的必要性。《担保法司法解释》第36条第1款明确规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”因此，在连带责任保证中，债权人仅仅向债权人提出主张，并不发生对保证人诉讼时效中断的后果，还必须要在保证期间向保证人提出主张，否则，保证期间一过，保证人将不再承担保证义务。

特殊保证期间的适用

最高人民法院于2002年8月1日下发了[2002]144号《关于处理担保法依法生效前保证行为的保证期间问题的通知》(以下简称《通知》)。《通知》的主要内容为，对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以在本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担保证责任。此《通知》发布时，已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件，不适用此《通知》。由此可见，最高人民法院还给予了债权人主张权利的特殊期间。

(一)债权人在特殊期间主张权利的方式

《通知》未对债权主张权利的方式做出限制性的规定，最高人民法院民二庭于2002年11月22日以(2002)民二他字第32号对青海省高级人民法院做出请示答复，认为“本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法依法生效前保证行为的保证期间问题的通知》第1条规定的‘向保证人主张权利’和第2条规定的‘向保证人主张权利’，其主张权利的方式包括‘提起诉讼’和‘送达清收通知书’等，其中‘送达’既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达(在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告)。”

(二)适用特殊期间所产生的法律效果

《通知》所规定的特殊期间，实质上是针对保证期间没有约定或者约定不明的情形，专门设置的一种特殊保证期间，该特殊保证期间的法律效力，原则上应当与保证期间相同：(1)债权人未在该期间主张权利，保证债权将消灭;(2)如果债权人在期间内主张权利的，保证期间将失去意义，保证债务的诉讼时效将开始计算;(3)该特殊保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长的法律后果，即该保证期间为不变期间。

(三)主债务人进入破产程序后的保证期间

《通知》第2条规定：“主债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人可以在上述期间内向保证人主张债权;如果债权人申报了债权，在破产程序中未受清偿的部分，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张”。

连带责任保证期间与诉讼时效的关系

(一)连带责任保证期间与诉讼时效的关系认定

所谓诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利。《担保法司法解释》第34条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”连带责任保证期间与诉讼时效的关系可做以下认定：

第一，债权人在保证期间没有按照法定的方式要求保证人承担保证责任，保证人不再承担保证责任，因债权人对保证人的实体请求权消灭，也就无诉讼时效可言，因此，保证期间一旦经过而债权人未向保证人主张，即起到了阻碍诉讼时效起算的作用。

第二，债权人在保证期间内向保证人主张权利，要求保证人承担责任的，此时，保证期间就失去作用，开始按照《民法通则》第135条的规定计算诉讼时效，即2年，有关诉讼时效中止、中断以及延长也同样适用《民法通则》。因此，一旦债权人在保证期间内向保证人主张了权利，即开始计算保证合同的诉讼时效。

(二)最高人民法院法函[2002]3号能否适用于保证期间

最高人民法院2002年1月7日法函《对<关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函>的答复》([2002]3号)中规定：“为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日;金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据。”这主要是考虑到金融资产管理公司在“打包”受让债权时，需要经过一段时间的清理，才能理清债权债务关系，因此将金融资产管理公司的催收效力溯及到债权受让之时，视为发生诉讼时效中断之效，这也是解决历史遗留问题的应急之举。但这仅是对诉讼时效的特别规定，不能适用于保证期间，债权人不能以此为由认为，只要在发布了催收公告，保证期间也发生中断的效力。原因在于：其一，保证期间属不变期间，并不发生中断、中止及延长的法律后果;其二，超过保证期间，债权人对保证人的实体权利及请求权均消灭，将导致保证人不再承担保证责任，不存在任何形式的恢复问题。因此，上述最高人民法院法函关于溯及债权转让之日及诉讼时效中断的内容，仅能适用于诉讼时效，而不能适用于保证期间。

抵押担保与保证担保并存时，债权人能否同时向抵押人与保证人主张权利，还是二者只能选一?

1、抵押担保与保证担保并存时，债权人不能否同时向抵押人与保证人主张权利。

2、《担保法》第二十八条　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

3、《物权法》第一百七十六条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

向保证主张权利必须是书面催要通知吗

一、 最高院的两个文件作出的明确规定

1、[2002]民监他字第14号函。最高人民法院于2003年2月25日作出《关于锦州市商业银行与锦州市华鼎工贸商行、锦州市经济技术开发区实华通信设备安装公司借款纠纷一案的复函》，称，保证期间届满后，保证人如无其他明示，仅在债权人发出的催收到期贷款通知单上签字或盖章的行为，不能成为重新承担保证责任的依据。本院法释〔1999〕7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，不适用于保证人。

2、法释[2004]4号函。最高人民法院于2004年3月23日作出《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》的内容，根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

3、综上，对于在保证期间届满后保证人又在催款通知书上签字盖章的行为，两个司法解释都认为，不发生保证人应当承担保证责任或清偿债务的法律后果。但是，两个司法解释都规定了前述原则的例外情形。[2002]民监他字第14号函明确为，需要保证人有承担保证责任的明示，才构成重新承担保证责任。法释[2004]4号司法解释则进一步规定，催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可后方能认定构成新的保证合同。

4、在保证期间届满后保证人又在催款通知书上签字盖章的行为，构成对原保证责任的重新确认还是认定构成新的保证责任的承担?

关于这个问题，应结合最高院的另一个文件进行分析。根据最高人民法院作出的于1999年2月16日起施行的法释(1999)7号《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》的内容，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。我们理解该司法解释的出发点在于，按照通常的理解，超过诉讼时效的，当事人丧失胜诉权。但是如超过诉讼时效，借款人在催收到期贷款通知单上签字盖章的，则据此认定构成对于原债权债务的重新确认，诉讼时效可以从确认之日起重新起算。

但是，适用于借款合同的前述规定并不适用于保证人，对此[2002]民监他字第14号函作出了规定。这是因为，保证合同有以下几点法律特征：一是、保证合同是单务合同。在保证合同中，保证人负有承担保证责任的义务，但债权人并不负有相对义务。保证人只承担保证义务而没有实体的权利，债权人享有保证请求权而不对保证人承担义务;二是、保证合同是无偿合同。也即在保证合同关系中，债权人享有保证请求权，而不必向保证人偿付代价。[①]

由于保证合同的特殊法律特征，首先决定了在保证合同的成立上较一般的合同更为严格。我国担保法第13条也规定了保证合同应以书面形式订立。因此，[2002]民监他字第14号函也规定了必须明示方能认定为重新承担保证责任。

其次，担保法第25条第2款、第26条第2款规定了保证期间的法律后果，担保法第25条第2款针对的是一般保证的保证期间，即“在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”;担保法第26条第2款针对连带保证的保证期间，即“在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。而我们理解，由于保证合同单务性、无偿性的法律特征决定了，在设定保证责任时，为保证人设定一定期限的保证责任，以起到保护保证人利益的作用。保证期间(也称为保证责任期间)，是根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人(在一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。[②]因此，《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31条也规定了，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

综上，我们认为，保证期间届满后，如债权人未在保证期间内主张权利，则保证人的保证责任即免除。即使，保证人又在催款通知书上签字盖章的，也不构成对原保证责任的重新确认。保证期间届满后保证人又在催款通知书上签字盖章的行为，在符合一定条件的前提下，构成新的保证责任。

债权人向连带责任保证人主张债权的方式有哪些?

要注意保证期限，应该是债务履行届满之日起六个月内，另外主动债权的方式包括两种情况一是主动催收要求履行(如发函，亲自上门追讨，委托他人追讨，申请仲裁或诉讼)，二是保证人主动承诺同意履行，也视为债权人向保证人主张了权利。相关法条，

《担保法》第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。