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二审翻案的可能性,约定不明没有实质证据二审如何改判
张芸律师2024.03.051001人阅读
导读：
《业务合作协议书》的效力已在一审中得到确认，但被上诉人在庭审中反复强调，李某不是法定代理人，无法代表公司意思,庭审中，天用律师发表了如下代理意见：一、上诉人与被上诉人签订的《业务合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，上诉人已实际履行了该合同义务,就这一点，出庭律师强调三点：1、李某曾经是被上诉人的法定代理人，虽然已经做了变更，但是李某对外仍然称自己为公司总经理，上诉人有理由相信李某可以代表公司签字盖章，至于《协议书》上加盖的公章是否为被上诉人处真正工商备案的公章，上诉人更加无从知晓。
案件详情
胡清从事水泥建材行业，在水泥行业界小有名气，有自己的公司，也有自己长期合作单位和固定的客户，可以说算是个人生赢家。
胡清与A公司之间是长期合作关系，正因为双方有着长期稳定的关系，B公司找到了胡清，希望胡清能够从中做介绍，让B公司能够与A公司有实质的接触并能够合作。
遂胡清与B公司签署了一份《合作协议》，协议中就双方的中介费用做出了明确的约定。
B公司给到胡清4万元的费用后发生纠纷，胡清一纸诉状将B公司告上法庭。
一审时，法院对于居间合同做出了认定，但是胡清诉请的居间费用一分都没有被支持。
在一审判决生效期期间，胡清找到北京天用律所，天用律所立即组建专案组，撰写上诉状，开启了二审程序。
办案经过
本案的难点之一就是胡清的心理预期非常高，但根据合作协议的约定，我们现有的证据也紧紧针对于居间费用部分，就其他合作费用，并没有实质上的证据。
天用律所办案律师一直在与委托人开庭前沟通会议，每次都能开到晚上10点多，稳定委托人的情绪，从法律规定正面引导，将案件的走向及重点分析给委托人。
庭审中，天用律师发表了如下代理意见：
一、上诉人与被上诉人签订的《业务合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，上诉人已实际履行了该合同义务。
《业务合作协议书》的效力已在一审中得到确认，但被上诉人在庭审中反复强调，李某不是法定代理人，无法代表公司意思。
就这一点，出庭律师强调三点：
1、李某曾经是被上诉人的法定代理人，虽然已经做了变更，但是李某对外仍然称自己为公司总经理，上诉人有理由相信李某可以代表公司签字盖章，至于《协议书》上加盖的公章是否为被上诉人处真正工商备案的公章，上诉人更加无从知晓。
2、李某目前实际虽为被上诉人处普通员工，但对外均以总经理宣称，如李某不是被上诉人处任职任何高管职务，对外却宣称是被上诉人处高管，建议被上诉人尽快对李某做出处分，以示正听。
3、被上诉人也在庭审时当庭承认，李某目前仍然负责该项目的业务，因此这份《协议书》无论从外表上，还是实质上都完全符合表见代理的构成要件，一审法院对此项做出的认定符合无误。
一审法院认为：“G市轨道交通二号线系涉及G市公共交通的建设项目，使用的是国有资金，且采购合同中已经明确为招投标程序而订立，并未看出原告胡清利用人力资源促成了合同的订立和水泥的供应。”代理人认为：一审法院对于“利用人力资源促成了合同的订立”的理解过于狭隘。
对于“居间”一词的理解，不应当仅仅局限在被上诉人和原审第三人之间签订合同的过程，而是应当宏观地、整体地看待。
上诉人与第三人A公司是多年的长期合作伙伴，在一审上诉人提交的第三组证据中，足以证明。上诉人将其与A公司宝贵的合作经验，告知被上诉人。使被上诉人在准备招投标过程中，完全采纳了上诉人提出的建议，这些建议对于被上诉人制作竞标书起到了至关重要的作用，也是被上诉人能够成功竞标的关键之处。
在本次庭审中，第三人表示其所有采购都是通过招标的形式，对于这种说法上诉人完全不认可。首先，招标的时间较长，但是在实践中在招标单位还未确认的情况下，仍然需要根据项目紧张进行部分原材料采买。出席本次庭审的是第三人的法务，而并非实际参与工程的工作人员，因此其在庭上的表述非常片面，并不能代表真实情况，其当庭所述并非实际情况。因此，上诉人一直在与第三人合作，具有很丰富的经验。
上诉人利用其自身优势，帮助被上诉人竞标成功，完成了居间合同服务范围，被上诉人理应支付上诉人居间服务费。
二、一审法院简单地将《合作书》仅仅定性为居间合同，有失偏颇。
首先，《协议书》的全称为《业务合作协议书》，《合作书》中：“第二项合作范围中第1条记载：甲方利用人力资源帮助乙方承揽A公司轻轨2号线二期水泥物资供应，并协助乙方收取货款。”从这一条中可以明确两个事宜：1、双方确实存在居间服务的内容;2、双方合作经营的事宜。
因此，一审将《合作书》简单地定性为“居间合同”，而完全忽视双方合作的事宜，显然未能将本案的基础事实审理清晰。
其次，居间服务为向买卖双方提供服务并收取费用，但本案中《协议书》系上诉人与被上诉人之间的合同约定，一审法院对于合同的性质、服务内容、法律关系进行了错误的认定。
三、一审法院回避了本案最为重要的事实审理，即对于“4万元打款”性质的认定。
上诉人在一审庭审中反复强调，4万元的打款系被上诉人支付的部分《协议书》应当支付给上诉人的费用。
但是一审法官无视了这一重要事实细节。
被上诉人在一审庭审中一直否认上诉人未能履行《协议书》中约定的服务内容，如果上诉人从未履行过《协议书》中约定的内容，被上诉人为何要打给上诉人4万元?被上诉人在一审庭审中，对于这4万元的性质，一直顾左右而言他且一直未向法院提供相应的证据。《协议书》中明确约定条件成就时的付款比例，上诉人已经履行了《协议书》中约定的内容，被上诉人也因诉争项目收益巨大，基于诚实信用原则，理应支付上诉人同比例的费用，而非支付4万元后违约耍赖!然被上诉人捏造事实，诬陷上诉人，也并未向法庭提交任何证据。
综上，本案在一审审理环节，对案件关键事实未进行审理，对《协议书》定性错误，对“促成”事实的理解狭隘。望二审法院采纳代理人意见，对本案进行改判!
律师小结
本案的难点有两个：
1、委托人的行为是否可以被定性为居间行为。一审虽然认定了原告与被告之间签署的《合作协议》为居间合同，但是否认了委托人提供了居间服务。原因在于第三人A公司的诸多项目按照国家规定需要对外招投标，如果承认了委托人存在居间服务行为，第三人与被告之间的合作是否可以定性为合法性行为。也正因为如此，我们在庭审中也遭受到了第三人“攻击”。
在庭审中，我们据理力争。针对居间服务做出了扩大解释。委托人与第三人A公司之间的合作时间超过20年，已经是“老交情”。针对A公司更加倾向于何种类型的公司，单价定位是哪种幅度的，委托人是可以做出预判的。如果被告不承认委托人提供居间服务，那4万元的转账又是什么?
2、《合作协议》中约定不明确，委托人手中并没有实质性证据。针对被告与第三人之间到底交易了多少吨的水泥，是在庭审中被法官逼问出来的。
本案中案件事实证据不足，很考验律师的逻辑能力和临场发挥能力!二审中，天用律师据理力争，从分文未被支持，到争取回21万元的居间费用，结果是非常喜人的。本来预计是发回重审的案件，但经过天用律师的努力，被二审法院成功改判!
案例来源：北京天用律师事务所，以上为天用律所办理过的真实案例，为确保个人和商业隐私，文中所有人物的名字均使用化名。
相关资料：
二审案件怎么打
证据是认定案件事实的基础，认定事实又是法院审理案件的核心，也是二审案件能否翻案的关键。现在法院二审案件发改率虽然很低，据统计比例为10%-15%左右。虽然比例看起来很低，但是二审案件的基数很大，一般二审法院现在一年接案数量大约在一万件左右，按照10%-15%的比例计算，一年大概会有将近1000件案件被发改判。今天依据《民事诉讼法》第177条规定，整理了四种二审案件上诉的理由，也就是二审法院能够发改判案件的四种情形。仅供大家参考!
一、认定事实错误的案件。
要知道我们国家裁判案件的宣传口号就是“以事实为依据，以法律为准绳”，因此，事实认定错误肯定会被发改判。
⒈认定事实错误，是指根据证据规则所能认定的法律事实与原判认定的事实不符，即裁判认定的事实与客观事实不符。
一般是指原判认定的事实缺乏主要证据支持(没有证据证明、证据之间存在相互冲突无法证明、证据是伪造的、采纳不具备证据资格的证据等)或者超出了当事人主张的事实范围。
解读：总之就是一句话“严格分析证据，如果事实有证据证明，能够达到高度盖然性标准，则事实成立;如果事实没有证据证明或者证据是伪造的或者采纳了不具备证据资格的证据认定案件事实，则属于认定事实错误”。
⒉认定事实错误常见的表现形式：
①合同纠纷案件中，关于合同效力、履约事实或者违约事实认定错误;
②侵权案件中，关于构成侵权的前提性重要事实认定错误;
③主体认定错误等。
⒊认定事实错误的法律后果：
在案证据无法查明事实的，发回重审;若可以查明案件事实，则直接改判。
二、适用法律错误的案件。
⒈依据《民诉法解释》第388条的规定，有六种情形属于适用法律错误，分别是：
(一)适用的法律与案件性质明显不符的;
(二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的;
(三)适用已经失效或者尚未实行的法律的;
(四)违反法律溯及力规定的;
(五)违反法律适用规则的;
(六)明显违背立法原意的。
⒉法律后果：依法改判、撤销或者变更。
三、严重违反法定程序的案件。
依据《民诉法解释》低323条、324条、325条规定，整理了以下六种情形：
①审判组织的组成不合法;
解读：这个实践中几乎不会存在。
②应当回避的审判人员未回避：
解读：应当回避的情形，基本上就是法官违法犯罪的情形，此种情形作为当事人根本不可能知道。
③无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼;
解读：没有碰到过，因为这种情形你立案的时候立案庭都帮你筛查了。
④违法剥夺当事人辩论权利;
解读:此种情形，实践中经常会碰到，案件审理中法官会无故打断你的发言和辩论，但是你有证据证明么?有人会说，现在开庭不是都是视频么，但是法院会傻到自己把视频交出来证明自己错了么。
⑤对于当事人在一审中提出的诉讼请求，一审未作审理、判决，二审法院可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，发回重审;
解读：一定要记牢此种情形，实践中经常存在，还会写在判决书里，属于证据确凿的违反法定程序的情形。
⑥必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在一审中未参加诉讼，二审可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，发回重审;
解读：和第五种情形一致。
严重违反法律程序的一审案件，法律后果就是发回重审。
四、基本事实认定不清的案件。
⒈基本事实认定不清，是指根据证据规则所能认定的基本事实，达不到裁判所需的事实清楚的程度。
⒉此处的事实仅指基本事实，而非所有事实。
依据《民诉法解释》第333条规定，基本事实是指，用于确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决结果有实质性影响的事实。
⒊具体表现形式是：
①遗漏重要事实未作认定的;
②认定基本事实的证据是伪造的，即证据未经查证属实就作出认定;
③对于基本事实的认定缺乏证据证明的，即在运用推定、降低证明标准等各种方式后，仍然证据不足，达不到高度盖然性标准。但是法官依然认定该事实的。
⒋法律后果：能查明案件基本事实的，依法改判;不能查明的，发回重审。
【法律依据】
《民事诉讼法》第177条：二审法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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