妨害社会管理秩序罪的概念和构成特征

　　一、妨害公务罪★★

　　

　　（一）犯罪构成

　　

　　1.法益

　　

　　本罪侵犯的法益是国家机关工作人员执行职务的活动。职务活动必须具有合法性，妨害非法性的职务活动，不构成此罪。但是，如果公权力的执行者在执行职务程序上有细微的瑕疵，不属于非法职务活动。

　　

　　2.客观行为

　　

　　本罪的行为方式有四种：

　　

　　（1）以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务；

　　

　　（2）以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务；

　　

　　（3）在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责；

　　

　　（4）故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果。

　　

　　构成此种妨害公务罪必须要造成严重后果，如果使用暴力、威胁阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，没有造成严重后果的，可构成第一类妨害公务罪。

　　

　　暴力、威胁必须足以阻碍公务执行者执行职务，不要求客观上已经阻碍了执行职务。以争吵、自杀相威胁阻碍公务执行，不构成此罪。

　　

　　3.主观罪责

　　

　　本罪是故意犯罪，必须明知是有关人员执行公务，如果不知对方是在执行公务，则不构成此罪，但有可能属于假想防卫。

　　

　　（二）认定

　　

　　1.想象竞合问题。本罪的暴力行为如果触犯了其他罪名，例如，暴力行为致人重伤、死亡，抢夺依法执行职务的司法工作人员的枪支等，应视为想象竞合犯，原则上从一重罪论处。

　　

　　2.数罪并罚问题。在走私、贩卖、运输、制造毒品罪，组织、运送他人偷越国（边）境罪中使用暴力抗拒检查的，属于这些罪的加重情节。除此以外，对于其他所有犯罪，如果犯罪后又抗拒检查，均应以各该罪与妨害公务罪实行数罪并罚。

　　

　　3.暴力袭警。《刑法修正案（九）》规定，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照妨害公务罪第1款从重处罚。

　　

　　二、招摇撞骗罪★

　　

　　本罪是指冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗活动，损害国家机关的形象、威信和正常活动，扰乱社会公共秩序的行为。

　　

　　1.必须是冒充国家机关工作人员（立法机关、司法机关、行政机关、中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议各级机关中从事公务的人员）进行招摇撞骗的行为。“冒充”可以是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员，也可以是下级国家机关工作人员冒充上级国家机关工作人员，如果冒充的不是国家机关工作人员，而是他们的亲戚，则不构成此罪。

　　

　　2.本罪的目的在于获取各种非法利益，不限于财产。但由于其刑罚可能低于诈骗罪，因此当冒充国家机关工作人员的身份骗取数额较大财物时，择一重罪处罚。

　　

　　3.冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚。

　　

　　4.冒充军人招摇撞骗的，依《刑法》第372条，定冒充军人招摇撞骗罪。

　　

　　三、考试舞弊犯罪

　　

　　《刑法修正案（九）》增加了考试舞弊的犯罪，分别是：

　　

　　（一）组织考试作弊罪

　　

　　《刑法修正案（九）》规定，在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照本罪规定处罚。

　　

　　关于本罪，需要注意的是对“法律规定的国家考试”的理解，这既包括统一由国家一级组织的考试，例如，法律职业资格考试，也包括由地方根据法律规定组织的考试，例如，地方公务员的录用考试。

　　

　　上述规定的考试涉及的特殊类型招生、特殊技能测试、面试等考试，属于“法律规定的国家考试”。

　　

　　组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。

　　

　　（二）非法出售、提供试题、答案罪

　　

　　这是指为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案的行为。

　　

　　（三）代替考试罪

　　

　　对于法律规定的国家考试，代替他人或者让他人代替自己参加考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。本罪是典型的罪名相同的共同对合犯。

　　

　　四、组织、领导、参加黑社会性质组织罪

　　

　　本罪是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。

　　

　　（一）黑社会性质组织的特征

　　

　　1.组织性。形成较稳定的犯罪组织，人数较多有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

　　

　　2.经济性。有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，以支持该组织的活动，具有一定的经济实力，其追求经济利益可以通过走私、贩毒、绑架、抢劫等违法犯罪活动，也可以通过开设公司、企业等正常的经济活动。

　　

　　3.破坏性。以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。“暴力、威胁”是黑社会性质组织通常采取的犯罪手段。根据实际情况，这种组织的犯罪多以暴力或者暴力威胁为主要手段或者以暴力手段为后盾，同时也使用欺骗、金钱收买等较为缓和的手段，但是当某种利益以较为缓和的手段不能取得时，他们往往会毫不犹豫地诉诸暴力。

　　

　　4.对抗性。通常有“黑保护伞”，通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。这是黑社会性质组织非法对抗社会的特征，是黑社会性质组织的最本质的特征。在一般情况下，黑社会性质组织要在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，如果没有国家工作人员的包庇或纵容是难以实现的，这种国家工作人员的包庇或纵容也就是人们通常说的“保护伞”，但也不排除黑社会性质组织具有较大的与主流社会对抗的能力，通过有组织地实施多次犯罪活动形成的较大势力，使当地政府部门不敢管、无法管，从而形成自我保护的情况。因此，黑社会性质组织是否有国家工作人员充当“保护伞”，不

　　

　　影响黑社会性质组织的认定。黑社会性质组织的对抗性具体表现为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济社会生活秩序”。这是指黑社会性质组织在一定地区范围内或者在特定的行业内形成一种非法的控制或者施加重大影响，使正常的社会管理和行业管理不能得以施行，公然对抗主流社会，严重破坏了正常的经济、社会生活秩序。这是黑社会性质组织与其他犯罪集和团伙性犯罪最根本的区别。

　　

　　（二）认定

　　

　　1.国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚。

　　

　　2.组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　

　　3.国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的行为构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

　　

　　4.对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

　　

　　五、计算机和网络犯罪

　　

　　（一）非法侵入计算机信息系统罪

　　

　　本罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。

　　

　　1.本罪必须是故意犯罪，如果是无意中进入计算机信息系统，但经警示仍不退出的，应视为故意非法侵入。

　　

　　2.侵入国家重点保护的计算机信息系统窃取国家秘密或实施其他犯罪的，从一重罪论处。

　　

　　3.违反国家规定，侵入国防建设、尖端科学技术领域的军事通信计算机信息系统，尚未对军事通信造成破坏的，依照此罪定罪处罚；如果对军事通信造成破坏，以此罪和破坏军事通信罪从一重罪论处。例如，甲与乙合谋，由甲负责收集驾驶员违章情况，乙负责删除违章记录数据，并收取相关费用。后乙设法了解到交警综合业务管理系统的部分程序，便进入交警总队计算机网络，删除了甲收集的违章驾驶员448人次的违章记录数据，获利人民币11万余元，甲的行为构成非法侵入计算机信息系统罪。

　　

　　（二）破坏计算机信息系统罪

　　

　　本罪包括三种情况：①违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重；②违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除修改、增加的操作，后果严重；③制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行，后果严重。

　　

　　对军事通信造成破坏，同时构成非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、破坏军事通信罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　

　　（三）非法利用信息网络罪

　　

　　利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：①设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；②发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；③为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

　　

　　本罪的第2、3种情形都属于犯罪预备行为的实行化，只有发布违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为，并且达到了情节严重的程度，才成立犯罪。例如，卖淫女发布招嫖信息，由于卖淫本身不是犯罪，故不成立犯罪。

　　

　　有上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　

　　（四）帮助信息网络犯罪活动罪

　　

　　这是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。有上述行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　

　　（五）利用计算机实施犯罪的提示性规定

　　

　　利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款窃取国家秘密或者构成其他犯罪的，依照相关犯罪定罪处罚。

　　

　　【妨害司法罪】

　　

　　一、伪证罪

　　

　　本罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。

　　

　　（一）犯罪构成

　　

　　1.法益

　　

　　本罪侵犯的法益是司法机关的公正审判秩序。

　　

　　2.客观行为

　　

　　（1）虚假的证明、鉴定、记录、翻译。虚假的证明有两种：陷害，包括证无罪为有罪，也包括证轻罪为重罪；隐匿，包括证有罪为无罪，也包括证重罪为轻罪。

　　

　　（2）与案件有重要关系的情节。与案件有重要关系的情节，是指对案件结论有影响的情节，即与是否构成犯罪、犯罪的性质、罪行的轻重、量刑的轻重具有重要关系的情节。

　　

　　（3）时间。本罪只可能发生在刑事诉讼中。所谓刑事诉讼中是指在立案侦查后，审判终结前的过程中作伪证。在诉讼前作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪；在诉讼前作虚假告发，意图使他人受刑事追究的，成立诬告陷害罪

　　

　　3.行为主体

　　

　　本罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人。此处的证人应当做扩张解释，可包括被害人。一般认为，犯罪嫌疑人、被告人不能构成本罪，也不能构成本罪的教唆犯、帮助犯，其理论依据为期待可能性。

　　

　　4.主观罪责

　　

　　本罪是直接故意，行为人在主观上有意图陷害他人或者隐匿罪证的目的。

　　

　　（二）认定

　　

　　1.本罪是抽象危险犯，只要实施了上述伪证行为即可构成本罪。

　　

　　2.伪证罪与诬告陷害罪的区别。前罪的主体是特殊主体，后罪的主体是一般主体；前罪只是在与案件有重要关系的个别情节上提供伪证，后罪是捏造整个犯罪事实；前罪的行为发生在整个刑事诉讼中，后罪的行为则是在立案侦查之前实行的，并且是引起案件侦查的原因；前者的犯罪目的可以是陷害他人也可以是包庇罪犯，后者的目的只能是陷害他人。

　　

　　行为人诬告他人犯罪，引起了司法机关的追诉活动后，在刑事诉讼中又作伪证的，从一重罪处罚。

　　

　　二、辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪

　　

　　本罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

　　

　　1.本罪是在刑事诉讼中实施了如下三种行为：毁灭伪造证据的行为；帮助当事人毁灭、伪造证据的行为；威胁、引诱证人作伪证的行为。

　　

　　2.本罪的主体是刑事诉讼辩护人、诉讼代理人。

　　

　　3.辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

　　

　　三、妨害作证罪

　　

　　本罪是指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。

　　

　　（一）犯罪构成

　　

　　1.客观行为

　　

　　本罪不限于在刑事诉讼中，在民事、行政等诉讼中，也成立本罪。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证，不构成伪证罪的共犯，但可以此罪论处。当然，如果犯罪嫌疑人或被告人采用的只是一般的嘱托、请求、劝诱等方式阻止证人作证或者指使他人作伪证，则不构成犯罪。

　　

　　2.行为主体

　　

　　此处的证人应不限于狭义的证人，还应该包括被害人和鉴定人，但不包括翻译人和记录人。

　　

　　（二）认定

　　

　　1.司法工作人员犯本罪的，从重处罚。

　　

　　2.法条竞合

　　

　　（1）本罪与伪证罪

　　

　　妨害作证罪并不限于刑事诉讼，它指采用暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。如果在刑事诉讼中采用暴力、威胁、贿买等方法指使他人作伪证，这其实是将伪证罪的部分严重的教唆行为独立成罪，不以伪证罪（共犯）论处，而应直接论之以妨害作证罪。如果辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中指使他人作伪证，依特殊法以辩护人、诉讼代理人妨害作证罪定罪。

　　

　　小提醒

　　

　　妨害作证罪和辩护人妨害作证罪都是典型的非实行行为的实行化，不再以教唆犯论处。

　　

　　（2）本罪与辩护人、诉讼代理人妨害作证罪

　　

　　辩护人、诉讼代理人妨害作证罪是妨害作证罪的特别情况，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，实施威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的妨害作证行为无须再定妨害作证罪。

　　

　　四、帮助毁灭、伪造证据罪

　　

　　本罪是指行为人帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。

　　

　　（一）犯罪构成

　　

　　1.客观行为

　　

　　帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。当事人应当作扩张解释，不限于刑事诉讼中的当事人。

　　

　　2.行为主体

　　

　　本罪的行为人不包括当事人本人。刑事案件的当事人为了逃避法律追究，毁灭、伪造证据，由于缺乏期待可能性，不构成本罪。民事行政案件的当事人为了避免不利影响，毁灭、伪造证据的行为，在现行法律中，也不构成犯罪。

　　

　　（二）认定

　　

　　1.如果辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中帮助当事人毁灭、伪造证据，应以辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪定罪。在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人指使他人帮助当事人毁灭证据、伪造证据，或者与他人共同帮助当事人毁灭、伪造证据的，辩护人、诉讼代理人成立辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪他人成立帮助毁灭、伪造证据罪，二者在帮助毁灭、伪造证据罪的范围内成立共同犯罪。

　　

　　2.司法工作人员犯本罪的，从重处罚。

　　

　　3.共同犯罪人毁灭同案犯的证据，一般不构成本罪。

　　

　　附：伪证罪和其他妨害司法犯罪

　　

　　罪名行为主体阶段行为方式

　　

　　竞合关系

　　

　　证人、鉴定人、对与案件有重要关系

　　

　　伪证罪人（证人可作事诉讼的情节，故意作虚假

　　

　　记录人、翻译被告人教唆他人作伪证，不成

　　

　　案后）证明、鉴定、记录、立伪证罪的共犯。

　　

　　扩张解释，包翻译，意图陷害他人

　　

　　括被害人）或者隐匿罪证的行为。

　　

　　辩护人、诉毁灭、伪造证据的行

　　

　　辩护人、诉讼代理人在刑事诉

　　

　　讼代理人毁为；帮助当事人毁灭

　　

　　灭证据、伪辩护人、诉讼刑事诉讼伪造证据的行为；威

　　

　　讼中教唆他人作伪证，构成此

　　

　　代理人

　　

　　造证据、妨胁、引诱证人作伪证非。被教唆人作伪证的，构成

　　

　　伪证罪。

　　

　　害作证罪的行为。

　　

　　采用暴力、威胁、贿（1）被告人在刑事诉讼中采取

　　

　　买等方法阻止证人作暴力、威胁、贿买等方法教唆

　　

　　一般人，包括证或者指使他人作伪他人作伪证，不成立伪证罪的

　　

　　妨害作证罪被告人自己证的行为。（证人可扩教唆犯，但构成此罪；

　　

　　刑事诉讼张解释为包括被害人（2）辩护人、诉讼代理人若在刑

　　

　　和其他诉讼和鉴定人）事诉讼中妨害作证，构成上罪。

　　

　　帮助当事人毁灭、伪辩护人、诉讼代理人若帮助毁帮助毁灭、一般人，不包造证据，情节严重的灭、伪造证据，构成上述第二

　　

　　伪造证据罪括被告人自己行为。

　　

　　个罪。

　　

　　五、虚假诉讼罪

　　

　　这是《刑法修正案（九）》增加的新罪，它是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。

　　

　　本罪有单位犯罪，如果实施此罪，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪，从重处罚。

　　

　　虚假诉讼罪与诈骗罪的关系，可能是考试的重点。一般说来，这包括三种情况：由

　　

　　1.同时符合虚假诉讼罪和诈骗罪，应当以本罪和诈骗罪从一重罪论处。

　　

　　［例］甲伪造欠条，到法院起诉乙，法院上当，判乙还钱，甲构成虚假诉讼罪和诈骗罪，从一重罪论处。第18章妨害社会管理秩序罪205

　　

　　2.只符合虚假诉讼罪，但不构成诈骗罪。

　　

　　［例］甲知道丈夫在国外，但欺骗法院获得宣告死亡的判决文书。

　　

　　3.只构成诈骗罪，而不构成虚假诉讼罪。

　　

　　［例］乙向甲借款100万元，到期后一直未能归还。甲以乙出具的真实欠条作为证据向法院提起民事诉讼，请求乙归还欠款。乙伪造甲的收款凭证应诉，使法院信以为真。由于乙没有提起虚假的民事诉讼，所以不构成虚假诉讼罪，乙构成诈骗罪（三角诈骗）。

　　

　　司法工作人员利用职权，与他人共同实施本罪的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪，从重处罚。

　　

　　六、窝藏、包庇罪

　　

　　本罪是指为犯罪人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿（窝藏），或作假证明掩盖其犯罪事实（包庇）的行为。

　　

　　（一）犯罪构成

　　

　　1.客观行为

　　

　　本罪有两种表现：

　　

　　（1）窝藏行为，即为犯罪人提供隐藏处所、财物帮助犯罪人逃匿。窝藏行为包括让他人化装、提供脱逃资金等提供物理性帮助的方法。即，

　　

　　（2）包庇行为，即作假证明包庇犯罪人。这里的作假证明包庇，是指向司法机关提供虚假的证明材料使犯罪分子逃避刑事追究。

　　

　　窝藏、包庇的对象是犯罪人。这里的犯罪人可作扩大解释，包括判决前的犯罪嫌疑人和判决后的犯罪人。

　　

　　本罪是抽象危险犯，只要有窝藏、包庇行为，即便司法人员知道被藏匿的地点，也构成本罪。

　　

　　2.主观罪责

　　

　　本罪是故意犯罪，明知是犯罪的人而予以窝藏包庇。如果确实不知，则不构成本罪。

　　

　　（二）认定

　　

　　1.窝藏、包庇罪与事前有通谋的共同犯罪的区别就在于是否事前有通谋。《刑法》第310条第1款规定了窝藏、包庇罪，第2款规定“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”此规定是典型的注意规定。

　　

　　2.本罪与伪证罪的区别。伪证罪的主体是特殊主体而本罪的主体是一般主体；伪证罪只能在刑事诉讼过程中发生，而包庇罪既可以在刑事诉讼过程中实施，也可以在此之前实施。因此，特定主体在刑事诉讼过程中作伪证以包庇犯罪分子的，是伪证罪，其他人在刑事诉讼之前或之中提供假证明包庇犯罪分子的，是包庇罪。本罪与伪证罪也可能出现竞合，如证人作假证明的行为就可能构成伪证罪和包庇罪的想象竞合犯。

　　

　　3.本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的区别。两者最关键的区别在于行为方式不同：是否提供假证明欺骗司法机关。单纯毁灭有罪、重罪证据的行为本身，仅成立帮助毁灭证据罪。但是，伪造无罪、罪轻的证据并向司法机关出示的行为则作出了足以包庇犯罪人的证明，符合“作假证明包庇”的要件，同时触犯了包庇罪与帮助伪造证据罪，直接以包庇罪论。

　　

　　4.单纯的知情不举行为一般不构成犯罪，但是刑法有明确规定的除外。如《刑法》第311条规定的拒绝提供间课犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪。

　　

　　5.特殊包庇。旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，按包庇罪定罪处罚，这是一种典型的拟制规定。

　　

　　七、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

　　

　　本罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。

　　

　　（一）犯罪构成

　　

　　1.客观行为

　　

　　表现为窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐藏犯罪所得及其收益的行为。

　　

　　2.行为主体

　　

　　主体包括自然人和单位、单位的主管人员或者其他直接责任人员。

　　

　　3.主观罪责

　　

　　本罪主观要素是故意，必须明知是犯罪所得及其产生的收益。在司法实践中，明知包括事实性明知和推定性明知。

　　

　　（二）共同犯罪

　　

　　1.如果事先有通谋，事后为犯罪人窝藏、转移、收购或者代为销售的，应当以前罪的共同犯罪论处，而不能论以此罪。

　　

　　2.明知是赃车而介绍买卖的，以本罪的共犯论处。

　　

　　（三）法条竞合

　　

　　一些赃物犯罪的行为被单独规定为独立的犯罪，就不再以此罪论处，这些犯罪包括：《刑法》第191条规定的洗钱罪，《刑法》第41条第1款规定的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，《刑法》第345条第3款规定的非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪，《刑法》第349条第1款规定的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

　　

　　【走私、贩卖、运输、制造毒品罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪】

　　

　　本罪是指明知是毒品而故意走私、贩卖、运输、制造的行为。

　　

　　（一）犯罪构成

　　

　　1.客观构成

　　

　　本罪的犯罪对象是毒品，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。本罪的行为方式有四种：①走私，即违反海关法规，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的毒品进出国（边）境，逃避海关监管。此外，直接向走私人非法收购走私进口的毒品，或者在内海、领海运输、收购、贩卖毒品的，也属于走私毒品的行为。②贩卖，即在境内非法转手倒卖或者销售自行制造的毒品。③运输，即指自身或者利用他人携带或者伪装后以合法形式交邮政、交通部门邮寄、托运毒品运输毒品只限于国内范围的某地向另一地的转移，而走私毒品是由境内向境外输出毒品，或者由境外向境内输入毒品。④制造，即非法从毒品原植物中提炼毒品，或者用化学合成方法加工、配制毒品。分装毒品为制造毒品的一个环节，视为制造毒品。

　　

　　2.主体

　　

　　单位可以构成本罪，实行双罚制。

　　

　　3.主观罪责

　　

　　本罪是故意犯罪，即明知是毒品而进行走私、贩卖、运输、制造。构成本罪只要求行为人认识到是毒品，不需要认识到毒品的具体名称、化学性能等具体性质。故意贩卖假毒品牟利的，按诈骗罪处理，不构成贩卖毒品罪。如果行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品，但在事实上没有制造出毒品，如果在客观上有制造出毒品的可能性，只是由于方法或配量不当等原因没有制造成，这属于制造毒品罪的未遂，如果根本就不可能制造出毒品，则属于迷信犯，不构成犯罪。

　　

　　（二）加重犯罪构成

　　

　　本罪有五种加重情节，其刑罚是15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　

　　1.走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的。

　　

　　2.走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子。

　　

　　3.武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的。

　　

　　4.以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的。

　　

　　5.参与有组织的国际贩毒活动的。

　　

　　这里需要注意的是第4种情况不应与妨害公务罪数罪并罚，第5种情况是“有组织的”国际贩毒活动，而并非单纯的国际贩毒活动。