挂靠人如何主张工程款

　　挂靠人如何主张工程款

　　挂靠人能否以实际施工人的身份直接向发包人主张工程款？

　　根据《建工合同司法解释（一）》第43条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　挂靠人是否属于上述司法解释中规定的“实际施工人”呢？这一问题曾在司法实践中存在争议看法。最高法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要对该问题进行了明确，即：《建工合同司法解释（一）》第43条规定的实际施工人不包括借用资质的实际施工人（即挂靠人）。

　　挂靠人主张工程款的路径

　　如上所述，挂靠人无法依据实际施工人的身份突破合同相对性直接向发包人主张工程款，那么挂靠人应该如何保障自己主张工程款的权利呢？

　　1.挂靠人通过事实合同关系主张工程款

　　根据《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》的观点，若发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，施工合同被认定为无效时，如果发包人与挂靠人之间在工程施工中建立了事实上的施工合同关系，发包人或挂靠人直接请求对方承担相应民事责任，人民法院应予支持。《民法典》第793条第1款也规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　那么，如何证明发包人与挂靠人之间形成事实合同关系呢。通常，可以从挂靠人与发包人是否存在前期沟通协商行为或者其他直接往来行为、挂靠人参与合同签订、挂靠人是否履行了《施工合同》主要义务、发包人是否知道或应当知道挂靠人系挂靠施工等方面进行认定。若法院根据前述事实认定发包人对挂靠人实际施工的情况明知，通常就能认定挂靠人与发包人之间存在事实合同关系。

　　挂靠人应如何主张工程款债权？

　　1、2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条整合了 2004 年《建设工程司法解释》第 26 条和 2018 年《建设工程司法解释二》第 24 条的规定，基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破合同相对性，规定实际施工人以发包人为被告主张权利，但本条仅规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人这两类实际施工人可以突破合同相对性，以发包人为被告主张权利。因此，挂靠人不能直接适用本条规定向发包人主张权利。

　　2、挂靠人能否向被挂靠人主张支付工程款？

　　挂靠人主张工程款司法实践中，区分两种形予以不同处理：

　　（1）被挂靠人已经从发包人处收取了工程款，但拒不支付给挂靠人。此时，虽然建设工程施工合同、挂靠协议均无效，但建设成果是挂靠人完成，在质量合格的情况下其有权获得折价补偿的工程款，被挂靠人收取工程款没有相应法律依据，系不当得利，挂靠人有权向被挂靠人追索工程款。

　　（2）发包人尚未向被挂靠人支付工程款（包括被挂靠人已通过法院起诉发包人并取得了工程款债权，但发包人未能实际履行的），因此被挂靠人尚未向挂靠人支付工程款。此时，由于挂靠协议中一般只约定被挂靠人在收到发包人支付的工程款后提取一定比例作为挂靠费，不会约定由被挂靠人支付工程款，所以基于双方的挂靠关系，挂靠人并不享有对被挂靠人的工程款请求权，而且，挂靠人的建设成果直接交付给发包人，发包人享有了建设成果，自然应该由发包人折价补偿工程款给挂靠人，被挂靠人除挂靠费外未享有建设成果，如由其承担工程款支付义务，权责不对等且有失公平，据此，除非特别约定，挂靠人不能向被挂靠人主张工程款债权。

　　3、如前所述，挂靠人虽然不能突破合同相对性向发包人主张权利，但是挂靠人直接向发包人主张工程款是否具有请求权基础？

　　（1）在挂靠人与发包人形成了事实上的权利义务关系的情况下，发包人是明知挂靠人借用被挂靠人资质签订施工合同、组织施工，双方实际有签订建设工程施工合同意思表示，或者发包人在合同签订后知道存在挂靠情况，认可挂靠人借用被挂靠人资质履行已签订的建设工程施工合同，双方就该建设工程的相互权利义务形成了合意。只是双方之间形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可的后果，不产生合同效力即合同之债，但依据《民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”之规定，即挂靠方与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，双方之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。

　　（2）如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

　　综上所述，在司法实务中，挂靠情形下的实际施工人，由于不能适用建工司法解释突破合同相对性的规定，主张工程款债权的难度远远大于转包和违法分包情形下的实际施工人。因此，挂靠情形下，作为被挂靠人应积极向发包人主张权利，并在收取工程款扣除相关税费后及时支付给挂靠人，否则被挂靠人可能因怠于行使权利而承担直接向挂靠人履行工程款支付义务的法律后果。而作为挂靠人有权直接向发包人主张权利的前提条件之一就是挂靠人和发包人之间形成事实上的法律关系，因此，挂靠人直接提起针对发包人的诉讼，应事先充分做好预案，严格审查挂靠的具体情节，准确把握发包人与挂靠人是否形成事实上的法律关系。