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马晓萍律师：在建设工程施工合同中，挂靠与转包存在什么区别？
翁玉素律师2021.10.27538人阅读
导读：
马晓萍律师：在建设工程施工合同中，挂靠与转包存在什么区别？
实践中，承包方将工程转包给其他方或者借用有资质的施工单位的现象，十分常见，这两种情况应当区分来看。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。
网友咨询：建筑工程的转包和挂靠的区别是什么？
新疆赛天律师事务所马晓萍律师解答：挂靠与转包不是严格的法律概念。两者的共性在于实际进行工程整体施工的主体不是签约的总承包人。区别在于挂靠是借用他人资质承揽业务，而转包则是总承包人自行承揽工程后将施工任务分配。
1、实际施工人是否主导了缔约磋商、投标流程，对于业务承揽起到实质性作用。
挂靠方，主导了缔约磋商、投标流程，对于业务承揽起到实质性作用，如发包人在签约时明知挂靠人借用资质，则发包人与被挂靠人系虚假意思表示，而发包人与挂靠人则存在隐藏的违法合同关系。
转包则是总承包人自行承揽工程后将施工任务分配，实际施工人虽负责后续施工，但没有介入业务承揽活动，不可能与发包人之间存在隐藏的直接缔约合意。
2、对外关系上表现不同。
转包在对外关系的表现形式上存在两个独立的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系。挂靠关系中，因为是属于借名行为，一般在对外关系上表现为发包人与被挂靠人之间的关系。
根据最高人民法院在司法解释释义中的说明，挂靠人在施工中对外购买材料、再分包等行为，应根据其实际使用的名义，进行区分认定：若是以自己的名义，除非构成表见代理，否则应自己承担责任；若是以被挂靠人的名义，一般可认定挂靠人和被挂靠人承担连带责任。
《民法典》
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
马晓萍律师解析：区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
马晓萍律师，毕业于北京大学法学院，从事法律工作十余年，曾为新疆建筑行业协会，新疆消防设施安全维修有限公司，新疆阿尔曼等企业提供过法律服务。精通建设工程施工纠纷，交通事故纠纷。
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