律师：建设工程实际施工人表见代理行为与司法认定

摘要：建设工程领域转包、违法分包、借用资质现象诸多，由此引发实际施工人以承包人名义实际履行工程，又因以项目部、项目负责人的身份对外签署材料采购合同、劳务分包合同、借款合同等而引发的欠款纠纷和劳动争议，究竟应当由实际施工人承担还是可以适用表见代理由权利人承担，在司法实践中也因不同行为方式而出现不同的判定。本文即根据实际案例分析论述建设工程领域实际施工人的行为与表见代理的构成问题。

关键词：实际施工人表见代理相对人过错

美国法院曾审理过这样一个案件：一位乔迁新居的老太来到家具城中购置新的家具，她经朋友推荐，在当地一个著名品牌的专柜挑选。一位穿着西装戴着领带、打扮得光鲜亮丽的男士走了过来，热情得为她推荐店中的当季新品和促销活动。老太顺利地挑选了心仪的家具，用现金进行了支付，并要求家具店在下周一将家具送至家中之后便满意得离开了。然而，到了约定的日子，并没有任何人员上门送货，老太最终被告知并没有任何她的购买记录和付费凭证，而为老太提供服务的“导购员”却不知所踪、查无此人。老太向法院提起诉讼，请求家具店赔偿她所遭受的损失，却没有得到支持。

对于这样的结果，大多数人会感到不解。作为普通的消费者，当走进商店进行购买时，会理所当然得相信穿着整齐工作装、对商品种类和店铺环境十分熟悉并向自己热情推销的人是商店的职员，向其购买商品再正常不过。若是有心人趁虚而入，造成的损失却让消费者自己承担，那么简单的购物行为也变得人心惶惶，甚至会出现反复核实店员身份的可笑情形。那么，法律上是否就放弃了对受骗的消费者的保护？或者说，在所谓的“代理人”没有代理权的情形下，对无辜的合同相对人无法进行有效保护。

其实不然，本案中法院认定权责关系时，就提到了“表见代理”制度（ApparentAuthority），认为老太负有举证责任，应当证明“导购员”与家具店存在代理关系。具体而言，应当证明，通过所谓的“被代理人”的行为或表现，行为人合理相信所谓的“代理人”拥有合法代理权。然而在本案中，家具店并没有直接作出任何行为导致老太的误解，既没有为男人提供岗位的名牌，也没有提供付款的有效凭证，老太的误解完全是基于“导购员”的装扮和行为。若要家具店在无过失的情形下，承担由第三人的行为造成的损害赔偿，并不符合合同法相对性的原理和公平正义的法律原则。

那么，表见代理制度究竟是什么？又在什么条件下可以适用？建设工程领域为何会出现表见代理？司法实践中如何认定？是本文探究的主要内容。

一、表见代理

一般情况下，权利人承担被代理行为所产生的法律后果，以合法的“代理权”为必要条件。当行为人缺少代理权，或超出代理权范围作出法律行为时，权利人不承担由此产生的法律后果。然而，在权利人作出一定行为和表现（即表见事实）使得合同相对人合理认为行为人拥有代理权的情况下，为了保护善意第三人对由真正权利人所造成的表见事实的信赖，即使行为人缺乏代理权，法律也认定代理行为有效，权利人承担由此产生的法律后果，这就是表见代理。

我国的表见代理制度规定在《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在合同之债中，行为人的表见代理一旦被认定，被代理人应当受到合同条款的约束。此外，《中华人民共和国民法总则》第172条扩大了表见代理的范围：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”可知，表见代理不仅适用于合同之债，而且对代理人的其他代理行为也适用。如此的制度设置，是为了保护“无辜的法律行为相对人”对交易对象的信任，即保护法律上所说的善意第三人的信赖利益，以及保障交易活动的安全。在符合表见代理法律行为要件的情况下，权利人应当向相对人承担责任，权利人承担责任后，可以向行为人追偿。

二、建设工程领域表见代理的

产生与表现形式

建设工程项目因大都是复杂且需要专业技术的项目，且因每一个工程都涉及公共安全和重大社会利益，因此一直以来我国都实行资质准入制度，不同的工程项目需要不同的工程资质。同时因资源和信息的不对称性，在工程行业大量存在转包、违法分包和借用资质的情形，由此产生了最终真正实际承担工程任务的一方，即实际施工人。因实际施工人承揽工程后，往往以承包人、项目负责人的名义对外发生法律行为，从而给行为相对人产生一种实际施工人就是承包人或者实际施工人有权代表承包人的假象。从而产生了大量的“表见代理”行为与责任争议。

下面我们从表见代理的四个要件来逐一分析建设工程领域实际施工人产生表见代理的原因及表现形式：

1.实际施工人缺乏事实上的代理权

建设工程领域中“实际施工人”的概念最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[1]（以下简称“建设工程司法解释一”）中，其中第一条、第四条、第二十五条、第二十六条涉及到“实际施工人”，主要是指在无效的施工合同下实际完成工程建设的主体。施工合同的无效主要是基于承包人的转包、违法分包和借用资质等行为，导致实际施工人并不享有合法的项目负责人的身份，因而缺乏事实上的代理权。

2.存在使相对人相信实际施工人具有代理权的事实或理由

在建设工程领域中，对实际施工人适用表见代理的客观要件的认定十分重要。通常情形下，实际施工人承揽工程后，大都以承包人名义实际履行工程承包合同，又以项目部、项目经理、项目负责人的身份对外签署材料采购合同、设备租赁合同、劳务分包或用工合同、借款合同等。同时实际施工人又往往存在使用承包方公章、印鉴、私刻印章、合同书、账户付款等行为，形成有权代理的客观表象，这就在一定程度上，使得与实际施工人形成交易的合同相对方认为实际施工人就是承包人或者实际施工人的行为已经得到了承包人的合法授权。

3.相对人应当善意且无过失

相对人“善意且无过失”，是指相对人不知或不应当知道实际施工人不具有被代理人的合法授权。最重要的影响该主观要件构成的司法判定因素，是相对人知道或应当知道实际施工人并不是真正的被代理人的项目经理或项目负责人，而是以被代理人项目经理或项目负责人的名义掩盖挂靠、转包、违法分包的非法行为的实施。⼀旦相对人知道或应当知道实际施工人与被代理人之间存在挂靠、转包、非法分包的事实，则相对人应知道实际施工人的无权代理身份，从而排除实际施工人表见代理适用。

2009年出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》[2]（以下简称“指导意见”），明确了从严认定表见代理的基本立场，相对人不仅要证明有权代理的客观表象，还要证明自己“善意且无过失”。《指导意见》对主观要件的判定因素，包括“合同的缔结时间”、“是否盖有相关印章及印章真伪”、“标的物交付的方式、地点”、“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”。对主观要件的认定要求结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，从而证明合同相对人“善意且无过失”。

4.实际施工人与相对人之间的行为具备法律行为的有效要件

除了对以上特殊要件的要求，表见代理的行为也应当有效。只有实际施工人对外签订的合同有效，权利人（承包人或名义承包人）才对合同相对人承担责任。因此，根据《合同法》第五十二条，存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”、“违反法律、行政法规的强制性规定。”情形的，合同无效，合同无效或者交易行为无效的，不适用表见代理制度。这里需要强调的是，合同无效或者交易行为无效，但并不一定不承担责任，在符合承担责任的法律规定下，仍然应当承担责任，比如担保法所规定的，主合同有效，担保合同无效，根据造成担保无效的过错责任来承担责任。

三、司法领域对实际施工人

表见代理行为的认定

建筑工程领域实际施工人的对外法律行为，主要分为三类，一类是以承包人的名义承揽工程或实际履行工程任务；一类是承包工程后，实际施工人以承包人的名义或项目部的名义或个人名义购买材料；还有一类是实际施工人以个人名义或以项目部名义或以承包人名义对外借款。其中第一类是承包人明确授权实际施工人的行为，不符合表见代理的无权代理的基础条件。第二类和第三类在符合一定外观表象和相对人主观要件的情况下，被认定为表见代理的情况较多。

1、实际施工人购买材料的行为

对于实际施工人对外购买材料的行为，应当在工程项目范围内，以项目部的名义或项目负责人的身份，与善意无过失的合同相对人签订合同，才可被认定为表见代理。若是合同相对人与明知无代理权身份的实际施工人个人签订买卖合同，实际施工人的行为则不构成表见代理。

最高院审理的“海口信深金属材料有限公司与广西建工集团第一建筑有限责任公司、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司海南分公司等买卖合同纠纷民事案”【（2016）最高法民申229号】[3]，就是一起法院从主客观要件进行分析论证，从而认定不构成表见代理的案例。

该案的客观表象为，俞诗佩、李畅新等实际施工人挂靠广西一建，以广西一建名义或者其第四施工队名义甚至个人名义，与信深公司在长达四年的购销过程中，先后签署了多份协议书，但均未加盖广西一建公章。有些协议甚至广西一建也作为协议的一方“监护方”，监督实际施工人向信深公司付款或根据俞诗佩、李畅新的指示进行付款。该等协议证据均不能认定实际施工人对广西一建的合法代理或者代表关系，更不能认定构成表见代理或代表关系。

且本案作为购销合同相对方的信深公司在主观上在合同签订时和履行时，应当明确广西一建与实际施工人之间是外部合作关系，信深公司主观上不符合善意且无过失的条件。具体行为表现为，2013年8月28日，信深公司向广西一建发出的《申请书》中，明确信深公司是与李某签订《合作协议书》，因李某私自挪用项目工程款等，造成信深公司钢材款未能收回，并要求广西一建“协助解决”李某所欠钢材款，并未要求其直接作为合同一方当事人履行支付钢材款的义务。上述情况表明，在《钢筋购销合同》之后签订的协议中，信深公司并没有坚持将李畅新等作为广西一建的代表，而是将广西一建四队或者李畅新、俞诗佩等作为独立的合同一方，并将广西一建称为“监护方”、“项目承包方”。故应认定信深公司在签订及履行合同的过程中，应当知道广西一建与李畅新等的实际关系，以及其买卖及合作协议的相对方是李畅新等个人或其施工队，而不是广西一建，其要求广西一建盖章及持有一份协议，实际上只是希望广西一建认可其与李畅新等的合同关系，并对其履行予以监督并提供协助。因此，信深公司不具备表见代理的主观要件。

关于信深公司提出“广西一建以其银行账户付款的行为，追认了涉案合同及协议，是表见代理的客观表象”，对此，法院认为广西一建与李某等签订的《建设工程施工合作协议书》中，约定李某等应支付的材料款等原则上由其委托广西一建通过银行转账方式代付。广西一建向信深公司支付货款，是受李某等施工队委托的代付行为，其履行的是与李某等施工队之间的《建设工程施工合作协议书》，不能解释为以买方身份向信深公司支付钢材款或者是在履行涉案钢材买卖合同。因而，本案仍然不具备表见代理的客观要件。最终法院认为实际施工人的行为不构成表见代理，广西一建无须为实际施工人的材料购买行为承担责任。

而在另一则案例，长春市庆丰钢材销售有限公司与长春市轻工建筑工程有限责任公司、孙丹丹等买卖合同纠纷一案【（2016）最高法民申2743号】[4]中，最高院根据主客观标准认定原则，认定构成表见代理。

法院对该案事实部分的认定为，案涉工程系黄宝华代表轻工公司与发包人凯利公司签订建设工程施工合同而取得，轻工公司亦认可其与黄宝华之间存在挂靠关系。案涉合同上加盖了轻工公司和庆丰公司的公章，虽然轻工公司否认该印章系该公司所有和使用，但该买卖合同系黄宝华以轻工公司名义签订，且在合同履行过程中轻工公司亦向庆丰公司支付过案涉合同项下的钢材款。庆丰公司所售出的钢材亦用于轻工公司工程。在适用法律上，法院认为，虽然没有证据表明黄宝华已经得到轻工公司的授权签订案涉钢材买卖合同，但庆丰公司在与黄宝华签订合同时，就是认为黄宝华代表的是轻工公司，才与之订立合同的，并不知道黄宝华没有代理权，也无证据证明庆丰公司与黄宝华恶意串通损害轻工公司的合法权益。而从黄宝华代表轻工公司参加投标，签订建设工程施工合同，并具体负责案涉工程的施工组织活动来看，庆丰公司有充分理由相信黄宝华是能够代表轻工公司的，即庆丰公司有理由相信黄宝华有权代理轻工公司签订本案钢材买卖合同。黄宝华的行为和表象均符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理规定的特征，应当认定黄宝华的行为构成表见代理，被代理人轻工公司应当承担给付货款责任。

上述两个案件可知，对于表见代理客观要件，应当从签订合同时的公章使用、委托人项目代表人身份的阐明等方面进行综合判断；对于相对人的主观要件，应当从合同签订、合同履行、权利主张和请求多个阶段中对相对人的认知进行综合判断。

2、实际施工人对外借款的行为

除了对外购买材料，实际施工人以承包人名义或项目负责人的身份对外借款的行为也十分常见，对于符合主观要件和客观要件的民间借贷行为也应当认定为表见代理。但在相对人主观有过错的情况下，则会影响表见代理的行为认定。

（1）相对人无过错时表见代理的认定

以最高院审理的“隋洪喜与柳河县宏宇建筑有限公司、白山市兴达房地产开发有限公司等民间借贷纠纷案”【（2016）最高法民申2499号】[5]为例：

穆某挂靠宏宇公司，借用宏宇公司的资质从事兴达花园小区工程建设，因其在施工过程中向隋某借款，穆某在《抵押借款协议书》和出具的《借条》上均加盖了“宏宇公司白山市项目部”公章，产生了穆某有权代理宏宇公司的外在表象，虽然该公章系穆秀利私刻的，但对于相对人隋某来讲，并不知情，其善意且无过失的认为穆某系有权代表宏宇公司对外从事借款业务。此外，隋某提供了《法定代表人委托书》，意在证明隋某有理由相信穆某具有代理权。

法院认为，宏宇公司出具委托书，穆某负责兴达花园小区项目施工事宜等事实，诸多事实上的法律联系，足以使第三人隋某有理由相信穆某以宏宇公司名义借款，穆某具有代理权，可以代表宏宇公司从事借款行为。因此，穆某向隋洪喜借款的行为构成表见代理，宏宇公司应当承担还款责任。

（2）相对人有过错及借款用途对表见代理的影响

以重庆市高级人民法院审理的“蔡德友与重庆博众水电建设有限公司民间借贷纠纷案”【（2016）渝民申999号】[6]为例。

2014年6月15日，彭志平向蔡德友出具《借条》载明：“借到蔡德友人民币125万元（分两笔汇出：其中100万元于2013年10月24日由蔡德友账户转入彭志平账户；另25万元于2014年1月30日由蔡德友账户转入刘小英账户），该两笔借款用于重庆博众水电建设有限公司隆鑫.澜天湖项目，其本息均由项目部承担归还责任，原出具的100万元和25万元借条作废。”该借条的借款人处有彭志平的签名并加盖了博众公司隆鑫.澜天湖项目部的印章。

针对蔡德友认为博众公司应承担还款责任的申请理由，法院认为本案的争议焦点之一是彭志平是否构成表见代理。对此，重庆高级人民法院认为，蔡德友没有提交原有的两张《借条》，无法查明原有的两张《借条》内容，蔡德友也没有举证证明经过彭道友介绍与彭志平认识后，彭志平借款时向其出具了任何可以代表博众公司对外借款的任命书、委托书等授权证明文件，且蔡德友作为完全民事行为能力人，应知道博众公司作为企业法人开设了银行账户，但其先后两次出借款项均没有转账到博众公司账户，特别是其知道因为没有及时支付民工工资，彭志平账户被查封时，蔡德友还在彭志平指示下将第二笔借款转到彭志平妻子刘小英的账户，蔡德友对此没有做出合理解释，难以证明蔡德友在借款时尽到了合理注意义务。蔡德友也没有其他证据可以证明其出借款项时有理由相信彭志平可以代表博众公司对外借款。因此蔡德友认为彭志平构成表见代理的证据不足。

关于借款用途是否可以证明借款主体的问题。由于没有充分证据证明彭志平借款是职务行为或有权代理及博众公司对此予以追认，另外彭志平也不构成表见代理，因此即使彭志平将借款用于隆鑫.澜天湖项目，也是彭志平与博众公司之间的其他法律关系，不能证明博众公司是本案的借款主体。

就上述案件分析而言，只要存在有权代理的外在表象，即使合同加盖的为私刻的假章，相对人在不知情的情况下，仍然可以主张适用表见代理规则，追究权利人的责任。但如相对人没有尽到合理注意义务，又无法证明在签订合同时存在有权代理的外观表象时，则难以主张权利人的责任。

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