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建设工程分包怎样才合法

李楠楠律师2021.11.29263人阅读
导读:

建设工程分包怎样才合法

分包是法律允许的,但怎样做才是合法的?囿于自身资源的不足或出于战略的考虑,一些施工企业承接任务后不可避免地要进行各种形式的分包。分包作为一种社会资源的配置形式,在各类工程建设中发挥着几乎不可替代的作用。但分包管理不好可能给企业带来法律纠纷。如何在项目分包管理中防范法律风险是项非常重要的工作。

认清合法分包的界限

建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包。工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。根据《合同法》《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建筑企业资质管理规定》等的规定,转包是明文禁止的,合法分包是允许的。合法分包必须做到:主体工程不得分包;如果不属于主体工程,进行工程分包还必须得到业主认可;不能整体肢解分包;必须分包给具有相应资质的企业;劳务分包是合法的,其涉及对象是劳务,劳务承包人必须具有相应的劳务资质;分包来的工程不能再分包。不符合以上要求的,分包合同归于无效。

分包合同无效时,无效合同价款如何结算,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予以支持。但由于该规定从字面上看是在承包人(在分包关系中是指分包人)提出请求的前提下,方可参照合同约定支付工程款。因此在实践中,分包人通常不会依据合同的单价提起诉请,而要按照工程当时当地的定额计算工程造价,该价格往往高于合同中约定的工程造价。很多合同无效的情况下,分包人的这种请求均得到了支持,从而给施工企业造成额外的损失。

为确保分包的合法有效,企业除注意工程分包、劳务分包及转包之间的区别外,必须严格审查分包单位的资质。主要是审核资质证书、营业执照的真实性、有效性、是否与承接的任务等级要求相符。分包人提供的有关证书复印件应与原件核对并加盖对方套红印章留存。此外,分包人不能是个人,否则总承包人要承担个人雇佣民工的社会保障、工伤保险和工伤事故等责任。

及时、规范、严谨地签订合同

在施工现场,因管理人员多为搞技术出身,法律意识相对淡薄。认为分包人是在自己手下分包工程,自己的要求分包人不敢不听,或认为与分包人关系不错,只要他能按要求将工程干好,合同是否完善并不重要。因此在合同签订的及时性、内容的完善性、签字盖章、授权委托等方面都容易出现问题。正是因为这些被忽视的问题,给分包工作带来巨大隐患。一旦分包人进场施工,在涉及到各自的利益时,因手中无合同或合同无明确规定,双方往往争执不休,甚至诉诸法律,严重扰乱分包工作的正常开展。为避免出现上述情况,企业在分包人进场施工之前就必须签订合同。分包合同须以企业发布的《合同示范文本》为基础起草,做到条款严密、内容全面、单价合理,并按照相关制度经有关人员评审并会签后,加盖双方印章。此外,如果劳务承包人自己包料和机械设备,一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同,否则就会出现名为劳务分包合同,实为违法工程分包或者转包合同的情形。

对于项目遍布全国各地的施工企业,签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。中国是成文法而非判例法国家,不同的法官对法律的理解差异很大,同时法官的自由裁量权过大,再加上利益因素等其它原因,在中国同案不同判的现象非常严重。因此,施工企业在签订合同时应当有意识地约定对自己有利的管辖机构解决纠纷,并确保该条款约定合法有效,以避免造成案件败诉和新的损失。

严格审查各环节委托授权

《民法通则》规定:代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限,并有委托人签名或盖章。实践中,分包合同履行中的大多数资料是由分包人的具体经办人员签字认可,但若此部分经办人员无合法授权,依据有关法律规定,此签字认可行为则被定为行为人的个人行为,分包人不承担任何责任。因此,必须要求分包人委派的经办人(代理人)向项目部提交一份委托书原件并留存。同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。实践中,一些项目部制作的很多材料,包括验工计价单,材料领用单、拨款单等上的签字是无权人的签字,签字的人根本没有得到合同主体合法的授权。比如分包人是A单位(合同主体),A单位授权委托书载明的是由甲作为工地负责人,全面负责合同的签订、履行、结算等事项。但材料签认单、验工计件单等上却是乙的签字。那么,是不是仅由甲授权乙可以了呢?不是。应由A单位授权乙或事先A单位授权甲可以将自己的权利再转给其他人。此外需警惕其他人模仿分包单位代理人的签名代签。

谨慎对待为分包人担保

《担保法》规定,对于担保的债务,当债务人不履行债务时,均要求担保人按照约定履行债务或者承担责任。即使担保合同被确认为无效,债务人、担保人、债权人有过错的,还应当根据其过错各自承担相应的民事责任。可见,在担保合同中,担保人承担更多的是义务。所以不能随意为分包人充当担保人,尤其是充当连带保证人。在确定担保之前必须考虑自己是否要实际承担担保责任或者在承担了担保责任以后能否有效的向分包人行使追偿权。一些项目部没有认识到担保的这种利害关系,随意为分包人提供担保。主要表现为替分包单位与第三方签订的材料采购合同、设备租赁合同的履行提供履约保证。有的是在合同中明确由项目部担保合同履行,并加盖公章,有的虽没明示担保的意思,但在他们之间合同当事人一方上加盖项目部公章。这样做的风险很大:一方面,项目部难以有效地监督分包人与第三方交易实际情况。假如他们之间进行虚假交易,恶意串通,风险会更大。另一方面,通常是分包单位撤离工地后,第三方才主张材料款或租金等,此时难以联系分包人,特别是在分包人是个人的情况下更为普遍。最后,第三方向项目部和企业主张担保责任,而此时项目部通常已把钱支付给分包人了,有的可能留有少量尾款,但不足以偿付,甚至个别项目部还存在超拨给分包人的情况。而法院通常以项目部是企业的全权代表为由,认定担保行为有效,判定项目部和施工企业承担责任。

由此,引申出另一问题,就是印章和介绍信的管理。印章的管理包括对项目部自身的印章和分包人印章的管理。要严格印章使用制度,防止项目部人员擅自在分包人提供的材料上加盖项目部印章,或分包人盗盖项目部印章,更不能为分包人刻制带有企业番号的印章。一旦发现分包人以项目部下属施工队伍的名义刻制印章或以项目部的名义与第三人从事交易,应及时制止,以避免不必要的麻烦。因为《民法通则》第66条第1款中规定:本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。另外,尽量不要为分包人包括其工地负责人开具介绍信。若因特殊需要需开具时,在文字表述上必须仔细斟酌,因为介绍信在很多情况下具有委托授权的意义。

完善代为付款手续在工程项目施工中,分包人通常需与第三方因材料采购、设备租赁等经济交往行为发生资金往来。为此,有些分包人委托项目部代为支付其款项。一些项目部出于控制资金用途之目的,也乐意应允。但这种代付款行为,多数情况下是项目部与分包人之间的约定,对于第三人来说是不明示的,或者虽然是明示的但没有充分证据来证明。特别是通过银行汇款支付的,银行的收款凭据上往往没有显示出是代为付款的意思表示,第三人更有足够理由认为付款人是项目部,是在与项目部交易。从而据此要求施工企业承担有关责任。因此,项目部在为分包人代为付款时需完善有关手续。必须由分包人出具书面的委托付款书,并由第三人签字确认。通过此举,可以使代为付款行为向第三人明示。同时,在代为付款时还要审查分包人是否以项目部的名义对外从事交易,签订合同,如果是以项目部名义的,责令其立即解除合同并以其自己的名义重新签订合同,方能代为付款。此外,对有用工主体资格的分包人代为支付民工工资时,在工资支付单上不能以项目部的名义进行,否则可能会被法院认定为是企业与分包人属下的民工存在劳动关系。

注意保留证据材料

法院审理案件的原则是以事实为依据、以法律为准绳,但这里所指的事实,并不是我们通常所理解的事实,而是法律事实。法律事实是有证据支撑的事实。只有证据支撑的事实,才是法院审判的依据。因此,必须及时、认真地做好履约过程中的变更、确认等。项目部各部门应依据分包合同制作有关内业资料,不仅要考虑部门内制作的内业资料前后衔接,还要注意不同部门的内业资料的统一,不同资料之间要形成完整的证据链。比如结算对象不要把单位和个人(或代理人)相混淆,财务建账科目依据合同设立,材料单据在领用单位栏也不要把单位写成个人等等。与此同时,资料要有专人管理,特别要注意保留证据材料的原件。

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  • 建设工程分包合同纠纷起诉主体,建设工程分包合同纠纷案由

    王学瑞律师

    北京天用律师事务所

    王学瑞

    建设工程分包合同纠纷起诉主体,建设工程分包合同纠纷案由

    内容:综上,根据有关法律的相关规定,建设工程分包合同纠纷管辖法院应该是被告住所地或者合同履行地的法院,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖,并不包含建设工程分包合同纠纷案件,法律主观:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法 〉的解释》第二十八条第二款明确了 建设工程施工合同纠纷 按照 不动产纠纷 确定管辖,并不包含 建设工程分包合同 纠纷案件,建设工程劳务分包合同纠纷管辖法院所以,劳务合同案件由用人单位所在地或者劳务合同履行地的基层人民法院管辖。

    王学瑞律师
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    刘晓红

    建设工程分包注意这些才合法

    内容:建设工程分包注意这些才合法

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    内容:建设工程分包怎样才合法

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  • 2022年主体工程怎样合法分包

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    元甲交通律师

    2022年主体工程怎样合法分包

    内容:认清合法分包的界限建设工程施工合同分包分为专业工程分包和劳务分包。根据《民法典》第三编 合同 《建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《建筑企业资质管理规定》等的规定,转包是明文禁止的,合法分包是允许的。不符合以上要求的,分包合同归于无效。很多合同无效的情况下,分包人的这种请求均得到了支持,从而给施工企业造成额外的损失。一旦分包人进场施工,在涉及到各自的利益时,因手中无合同或合同无明确规定,双方往往争执不休,甚至诉诸法律,严重扰乱分包工作的正常开展。那么2022年主体工程怎样合法分包。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。

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  • 离婚时一方录音偷拍该怎样才合法,夫妻离婚录音可作为财产分割的证据吗

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    离婚时一方录音偷拍该怎样才合法,夫妻离婚录音可作为财产分割的证据吗

    内容:根据法律规定,在离婚案件中,一方存在与他人同居情形的,经人民法院调解无效的,应当准予离婚,离婚时,偷拍偷录的材料能作为证据吗法律分析:法院应当根据具 ...,法律依据:《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第一百零六条规定 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据,经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

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    郭铭芝

    建设工程分包规定是怎样的

    内容:承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。那么建设工程分包规定是怎样的。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。

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    张芸

    消防工程可以甲方分包吗,建设单位分包消防工程合法吗

    内容:单独发包是指建设单位将总包合同范围外的其他专业分包单独发包给其他施工单位进行施工,在单位工程内所谓的单独发包是事实上的肢解分包,违反建筑法和建筑企业资质管理规定,单独发包是指建设单位将总包合同范围外的其他专业分包单独发包给其他施工单位进行施工,在单位工程内所谓的单独发包是事实上的肢解分包,违反建筑法和建筑企业资质管理规定,单独发包是指建设单位将总包合同范围外的其他专业分包单独发包给其他施工单位进行施工,在单位工程内所谓的单独发包是事实上的肢解分包,违反建筑法和建筑企业资质管理规定。

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    李广荣

    建设工程纠纷请律师的费用是怎样的

    内容:请律师讨要工程款,律师费怎么算一般来讲有两种收费方式:一是一次性收费的数额,一般是按标的及当地律师协会推荐的计算比例计算的,例如在天津市大约为90000,委托人与律师可在此数额上下来沟通协商数额,市场调节定价,国家不强制调整,3、讨回工程款,委托律师代理,律师费应当与律师协商,一般按照当地标准及律师事务所收费标准进行,经济纠纷案件律师一般是怎么收费的1、代理费按一审标准收费,其他办案费用不变,房屋纠纷请律师多少钱呢,收费标准是什么房屋合同官司律师费标准是多少。

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  • 建设工程分包合同无效,如何结算工程款

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    陈明月

    建设工程分包合同无效,如何结算工程款

    内容:3、法律分析:根据法律规定,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以要求发包人参照合同约定结算支付工程价款,法律分析:根据法律规定,建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以要求发包人参照合同约定结算支付工程价款,第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

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  • 建设工程挂靠和分包流程是怎样

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    黄东洁

    建设工程挂靠和分包流程是怎样

    内容:一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。”因此,被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。那么建设工程挂靠和分包流程是怎样。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。

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  • 分包工程款拖欠可以告甲方吗(分包工程款拖欠可以告甲方吗合法吗)

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    分包工程款拖欠可以告甲方吗(分包工程款拖欠可以告甲方吗合法吗)

    内容:在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义与他人签订建设工程施工合同,导致建设工程施工合同无效的,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得,分包违约可以连带起诉总包吗一、分包起诉总包甲方是否有连带责任分包方起诉总包方,甲方(发包方)不承担连带责任,但人民法院可以追加发包方为本案的当事人,且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人(分包方)承担责任,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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    翁玉素

    案由建设工程分包合同纠纷

    内容:建设工程劳务分包合同纠纷的原因:因资质问题而产生的纠纷,3、法律主观:建设工程劳务分包合同纠纷的原因:因资质问题而产生的纠纷,3、法律主观:装饰装修合同属于 建设施工合同 ,按照相关司法解释规定,应当参照 不动产纠纷 确定管辖,即由不动产所在地 人民法院管辖,由于《民事案件案由规定》还规定了劳务合同纠纷作为与建设工程合同纠纷并列的三级案由,有观点认为劳务分包合同应当属于劳务合同,建筑工程合同纠纷的案由有哪些1、根据建设合同纠纷的类型,最高院将建设工程纠纷的案由确定为勘察合同纠纷、设计合同纠纷、施工合同纠纷、价款优先受偿权纠纷、分包合同纠纷、监理合同纠纷等等,这些纠纷发生时都可以建筑工程纠纷为由向法院提出诉讼。

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  • 王熙律师

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    毋磊颖

    不合法的劳务分包亏损怎么办

    内容:6、企业违法分包应当与承包单位共同承担连带赔偿责任,由建设行政主管部门或其他有关部门责令改正、没收违法所得并处罚款,同时可以责令停业整顿、降低资质等级,情节严重的吊销资质证书,如何处理劳务分包企业的违法分包1、法律分析:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级,3、法律分析:承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级。

    毋磊颖律师
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  • 李楠楠律师

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  • 建设工程劳务分包的特征是怎样的,有哪些?

    荣静月律师

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    荣静月

    建设工程劳务分包的特征是怎样的,有哪些?

    内容:建设工程劳务分包的特征是怎样的,有哪些?

    荣静月律师
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  • 陈明月律师

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  • 建设工程违法分包的法律责任,建筑工程违法分包怎么处罚

    张旭律师

    北京市元甲律师事务所

    张旭

    建设工程违法分包的法律责任,建筑工程违法分包怎么处罚

    内容:建设工程违法分包的法律责任一、违法违约责任根据《中华人民共和国合同法》第四章第四十六条的规定,建设工程违法分包属于违约行为,履约方有权要求违约方赔偿违约金,并承担其他相应责任,二、行政处罚责任根据《建设工程法》第七十六条的规定,对于违法分包行为,相关行政主管部门有权处以罚款、责令停工或停业等行政处罚,违法分包不仅违反了建设工程法律法规,也违背了社会公共利益,因此,行政主管部门有权对违法分包行为进行严厉处罚,以维护建设工程的合法性和公正性,综上所述,建设工程违法分包行为将会承担相应的法律责任,例如,对于严重破坏国家安全或社会稳定的建设工程违法分包行为,可能构成犯罪,犯罪嫌疑人将会面临刑事处罚的风险,三、刑事责任对于涉及重大违法分包行为,根据《中华人民共和国刑法》相关条款的规定,犯罪嫌疑人将会受到刑事追究的责任。

    张旭律师
    2023.12.06301人收看
  • 林艳英律师

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李楠楠律师

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