美国建筑业的总包分包关系

总包与分包在建筑施工现场是普遍存在的，尤其是我国建筑业实行“总承包-专业分包-劳务分包”新资质后，总包与分包的关系就成为影响工程质量、成本、安全和良好运作的关键要素。但是，在合同书上由分包产生的过失，并没有明确规定总包的责任。因此依据执法机构的判例，由于分包的不法行为而造成的损失，总包并未承担任何责任。对于总包，这种分包体系能够分散风险，并能确保有必要技术的工人和机器设备等。关于美国建筑业的总包分包关系的法律问题，大律网小编为大家整理了建筑工程律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

总包与分包在建筑施工现场是普遍存在的，尤其是我国建筑业实行“总承包-专业分包-劳务分包”新资质后，总包与分包的关系就成为影响工程质量、成本、安全和良好运作的关键要素。借鉴国外在该领域已有的成果，对于完善建筑承包体系，充分发挥新资质的作用，加快我国建筑业的改革与发展具有重要意义。

一、美国总包与分包在工程中的作用

在美国施工现场，总包与分包之间的职责通过合同来明确，不存在上下级关系，分包具有较高的独立性，在取得权利的同时也承担风险。

1.总包的作用

总包承包全部或部分工程，按照图纸和任务书，更快更经济的完成工程，并作为在现场协调生产全过程的指挥者。为此，总包业要在工程开工前，系统安排施工过程中的各种作业，在施工阶段，为使工程顺利进展，要与相关者进行协调并指挥现场施工。

但对于设计、技术上的差错和失误，则由建筑师、咨询顾问等设计者承担。另外对于发包商和设计者，关于降低成本的建议、对设计变更的成本和日程表的要求是有限度的。根据最近资料，通过发挥中介咨询的作用，放任分包进行调整的企业也已存在。

2.分包的作用

分包作用是在总包分包合同书的基础上，指挥现场的工作并完成工程施工任务。一般情况下，分包无法使用最初的设计图纸、计划书等文件，为了能够开始工作，必须预先准备好必要的计划、图纸、机器和材料等。因此，开始施工之初对总包的依赖程度很低。另外，由于在发包商和分包之间不存在直接的合同关系，分包在施工上产生过失的情况下，发包商的责任应由总包承当。但是，在合同书上由分包产生的过失，并没有明确规定总包的责任。因此依据执法机构的判例，由于分包的不法行为而造成的损失，总包并未承担任何责任。

3.总包直接施工比率

总包通常将承揽工程分包给各种各样的专门工程。对于总包，这种分包体系能够分散风险，并能确保有必要技术的工人和机器设备等。所以是有效的和经济的。但是，在公共工程中，总包常常被发包商指定了直接施工的比例。对建筑工程要求达到10～30%，土木工程的比例更大。而在民间工程中，被指定直接施工比例的事是少有的。

4.分包的规模

分包承担总包承揽的建筑工程中的一部分专业工程，有电气、机器、混凝土、构配件、模板等各种各样的工种，拥有自备的技术工人和机器设备、建筑机械等。根据美国分包企业协会2000年4月对包含机器设备、电气工程业等设备业者的分包商的问卷调查，分包的从业人数从10人以下到150人以上，规模分布很广。

二、分包业者的选定

美国不存在相当于日本“协力会”形式的分包团体，因此总包为了成功实施计划，总是把技术优良且有信用作为分包选择的主要因素。总包在投标之际，从分包取得预算，并以此为基础选定分包，但对民事工程和公共工程则有许多不同。

1、预算的委托

在民间工程中，总包一般是通过向几家专业工程企业委托预算来选择分包的。预算的委托对专业工程企业的选定是以企业名册为基础进行的。名册上列举的专业工程企业是以工程地点作为其企业经营中心，并考虑工程的种类、规模、技术水平、过去的施工实况等各要素后而被选定的。

公共工程原则上通过公开的投标竞争选择承包商。投标有专业用纸，承包商作为总包参加投标，并且对专业工程就参与投标公布预算进行公告。这样，分包预算书就从确认投标信息的许多专业工程中被无限制的提出。

2、分包的预算书

分包的最终预算书，大多是在发包商设定的竞标期限之前2—3小时提出来的。这样做一方面是为了牵制其他竞争对手，一方面显示是最终的预算书。预算书的提出主要是采用传真FAX形式。即使口头承诺的预算额随后也要使之作为书面预算提出。[page]

从分包提出的预算书，由总包的概预算制成预算书。据调查，预算金额与平均值有5～10%偏差的情况较多，提出极端低的预算金额而导致分包预算失败者也很多。以极低的预算进行投标的分包，即使中标也有分包撤回预算书的情况。撤回预算书产生的风险，最终由总包承担。因此总包要具备在限定的时间内审查分包预算金额是否妥当的能力。作为回避预算撤回风险的方法，要求分包提出投标保证。

3、分包的选定

总包选定分包时，要对分包的施工能力、施工业绩、财务状况、工程量等进行审查。这是为了回避由分包产生的工程延误、返工等风险。分包的选定是综合性的，尤其重视价格和过去合同履行情况。对于过去没有业绩的分包商，需要向其它相关的总包和分包进行调查。

总包要求分包履行保证的情况较少，而仅要求确认信用能力的情况很多。这样因保证金被加入预算额而导致成本增加，结果导致向发包商投标时对价格竞争力不利。

4、发包者的参与

在民间工程中，分包的选定与发包商无关，但也存在发包商推荐或指定与其有营业关系的分包的情况。这种情况下而导致工程成本高、不能施工、工程延误等风险由发包商承担。

在民事工程中，合同方式是不同的。在总价合同情况下，发包商很少要求得到分包信息。但在费用加酬金合同或者单价合同的情况下，分包商向发包商提供企业

在民事工程中，合同方式是不同的。在总价合同情况下，发包商很少要求得到分包信息。但在费用加酬金合同或者单价合同的情况下，分包商向发包商提供企业名称和合同金额是必要的。另一方面，在公共工程中，不管合同方式如何，中标的总包都

都要向分包提示合同的风险（一定规模以上的工程），这样在中标后可防止出现事故。

三、分包合同

1、合同形式

总分包间的合同一般是总价合同。在这种情况下，由于总包将风险的大部分转嫁给分包承担，因而能够在初级阶段控制总额，在预算管理方面是有优势的。但是在设计、说明书等没有确定而必须发包的情况下，则必须采用成本加酬金合同或单价合同等。

2、合同条款

美国分包合同使用的一般条款除AIA（美国建筑师协会）、AGC（美国总承包协会）条款外，也采用其他的建设相关团体或总包企业自己设定的条款。在实际中应用最多的是总包企业自己的条款或以AIA条款为基础、企业加以修订的条款。另外，对于总包根据工程规模，分开使用公司条款和以AIA条款为基础独自修正的条款。由于AIA条款的项目非常多，因此对于工程规模小、风险较小的工程则利用企业自己的简易条款。大型总包也通常利用自己的公司条款。AGC条款在华盛顿地区、AIA条款在中小总包、小规模工程中被利用的很多。

3、工程开工前合同书缔结的原则

原则上要在与总包签订工程分包合同后才能开工，但是先发包，后缔结合同书，或者依“口头协议”进行施工的企业也是有的。由于对协议的解释不同，也成为日后总分包间产生纠纷的主要根源。

4、合同变更

在总包分包间生成的最初合同发生变更的部分，通常发包商和总包的合同也将发生变更，总包要首先缔结和发包商变更部分的合同，对于确定的部分，总包再和分包缔结变更合同。在总包看来，总包和分包间基本上是平等的，在上述追加合同的流程中，并未造成对分包的损害。但在对分包进行有关支付的调查中，分包商回答认为这种变更命令的问题非常严重和严重的企业占全体的85%以上，可见对分包的变更命令存在严重问题。由于总包分包间对于变更命令见解不同，而导致很多的纠纷。

四、分包价款与支付

总包对分包的支付一般是每月支付一回。如月末结转、下月支付。对公共工程、民间工程也是一样的。另外，支付通常以银行结算方式进行，不用现金支付。[page]

根据调查，不少总包根据分包的业种而改变支付条件。但是，在原材料或分包的施工内容比较特殊的情况下，总包在支付时重视分包的现金流，特殊必要的情况下也有一个月支付两回的总包。在联邦政府发包工程的情况下有“立即支付”的法律规定。这个法律规定，总包有即使在发包商没有支付的情况下，在一定的期限内也要向分包支付的义务。

另外，在有些州的发包工程和民间工程中，总包分包缔结合同条款时，假设有“发包方支付总包，总包才能支付分包”的条款，那么总包如果没有得到发包商支付，也没有必要支付分包商，但是这样的条款在有的州是被禁止的。

通常总包向分包支付时会留下10%的保留金。这种保留金是美国的商业习惯，无论在哪里都实行。但是不同的州，在法律上对保留的比例规定也不同（例：在俄勒岗州被规定在5%以下）总包在有以下情况可对分包进行保留或延迟支付。

（1）分包没有按合同规定完成工程；

（2）工程有质量问题；

（3）要对分包起诉时；

（4）分包对再分包不支付；

（5）和分包存在纠纷；

（6）发包商对总包延迟支付。

根据对总包的调查，总包是在有正当理由情况下保留支付或延迟支付。是而据ASA（美国分包企业协会）对分包的调查，延迟向分包支付的情况是非常严重的。

为了保护中小型的分包企业权利，美国的一些州还规定了一种称为“支付倾斜”的法律。即分包和资材供应商依据合同进行施工或购买材料，在总包不进行支付时，分包和资材供应商有权向法庭提起“支付倾斜”，申请自己施工部分和交付产品的所有权。一旦分包向法庭提起诉讼后，总包对建筑物的所有权不被承认，不能向发包商交付，也不能接受发包商支付。这种法律通常只适用于民间工程。另外，这个制度在总包得不到发包商支付时也适用。

五、总包分包的现场管理

本文以民间建筑工程中的现场施工为中心叙述。

1、总包的施工管理体系

（1）公司在现场的责任分担

除了规模特别大的工程，一般工程的成本管理、购买关系、分包合同、全部进度表等都在本公司进行，现场主要是以和分包的协调、工程进展情况的核实为中心的。

（2）总包的现场职员

在现场总包的职员大概有以下几种：

项目经理：是现场的总责任者，拥有与业务相关的全部权限。主要负责和发包商、设计者的协调，申请支付、分包合同关系。现场的预算管理等。

监督者：是日常现场运营中心的工程总指挥，主要承担和分包的协调，每天进展情况的核实（与中国监理的概念不同）。

项目工程师：主要以设计图纸的确认，施工图的核实为中心并在其他技术方面辅助项目经理。

领班：在总包直接施工的情况下，作为总包职员被配置在现场，相当于中国的工长或日本的职长，有领导施工班组的作用。

另外，配置在现场的人数由工程的种类不同而不同。据调查，如1千万美元左右的工程一般在现场设项目经理1名，监督者1名。

（3）多层分包

分包企业可将承担的工程再次分包，发包商和总包对此并没有限制。但是实际中因为再次分包会导致成本增加且管理上也有问题。所以，建筑工程一般只采用2次分包的形式（最多是4次）。

2、现场施工的展开

（1）施工会议

在现场作为工程开展前的会议，通常召开施工前会议和总分包间的协调会议。会议由发包商、设计者、总包出席，是以确定建设工程中基本的规则，就各成员分配的任务和承担的责任达成一致为目的的。另外，总分包间的协调会议主要是确认施工条件、施工范围、施工日程表并就实际施工的条件，在工程开始前进行商议。[page]

在施工期间，总分包间每周都要召开施工现场会。总包在会议中召集各分包的班组，就今后2周的施工日程表、安全问题及分包的要求事项等进行商议。总分包的日常协调，通常由总包的监督者和分包的领班进行，就现场日常发生的问题和分包协商解决。

（2）在现场的指示传达

对于现场施工及安全的指示，通常是由总包的监督者向分包的监督者或者领班传达的，总包职员并不直接向分包的工人传达。作为指示传达的手段，对施工有重大影响的指示一般采取书面传达方式，其余简单指示可采取口头传达方式。

（3）施工进度管理

工程进度管理通常是要制定全部工程计划、几周的中期工程计划和短期的周工程计划。小规模的工程利用横道图方式，而中等规模以上的工程则利用CPM等网络计划方法制作。总包职员只制定总体的工程进度计划，而详细进度计划、施工作业计划的制作大多由分包完成。

总包在确认最新图纸上制定的施工计划同时，对工程总体进度情况进行日常监控。指挥比计划延迟一些进行施工的分包采取适应的对策。另外，在施工或图纸上发生总分包间不能解决的问题之际，与发包商和设计者进行协调并确定今后的施工方针。

在发生工程延误、难以按期完成的情况下，根据延误的原因总包的对策是不同的。由于分包的施工能力或调整不足而产生延误的情况下，总包会要求分包加大人力投入或加班施工来赶上工期。但若是由于发包商、设计者的错误或者气候、天灾等自然灾害导致的，总包一般会请求发包商签发写有延长工期及延长产生的成本的变更命令书。

美国的分包在工程开始前根据总包的合同书，制作在施工区域详细的工程计划和施工图总包取得分包的施工图后，还要取得发包商和设计者的认同后才进行施工，总包并不制作施工图此外，还进行劳务、资金、机械、材料等的分配，并且在施工开始的同时进行管理，必要时进行再计划、再管理。

（4）质量管理

混凝土、钢材的试验检查，通常由第三方的检查测试机关完成，并汇总测试结果。另外，设计者一般要定期检查建筑工程施工对设计意图与质量的实现情况。但是，因设计者承担现场的检查使承包方不能依据合同施工，而引起建设上的缺陷，或者施工方法不当或施工人员伤害时，设计者也要被追究一定的责任。因此，也有设计者不参与现场运营的倾向。

（5）安全管理

现场的安全管理是总包和分包双方的问题，在美国也是最重要的课题。从实际现场的安全管理状况看，各分包有责任对自己施工场所进行管理。总包则对本公司的施工范围及相关施工者共同使用的脚手架、通路等共同设施进行管理，并监督分包遵守《联邦劳动卫生法》进行施工。

总包一般定期召开现场会议，和分包就施工现场的安全管理状况和今后的安全对策进行对话。有时，这个会议会有工会的代表出席。向总包提出有关安全的要求，由于工会对加入的工人进行人才培训，因此有利于提供高素质的劳动力。相反，在交涉破裂的情况下则有罢工的危险。

劳动保险对于总包和分包等雇佣的人员，个别加入的情况比较多。与中国、日本相比并不采取一并加入劳动保险的方式。