处理渎职罪共犯的三大问题

刑法总则在解决共同犯罪问题上并未涉及身份犯共犯问题在司法实践中出现少数有身份者与无身份者共同实施犯罪行为时刑法采用立法条文个别化设置或司法解释来解决上述不足。本文试对渎职犯罪中有关共犯的几个主要问题展开讨论以探求其规律。笔者认为就渎职犯罪故意泄露国家秘密罪除外而言在有身份者与无身份者共同犯罪场合无身份者不能成立共同实行犯。关于处理渎职罪共犯的三大问题的法律问题，大律网小编为大家整理了刑事辩护律师相关的法律知识，希望能帮助大家。

刑法总则在解决共同犯罪问题上并未涉及身份犯共犯问题在司法实践中出现少数有身份者与无身份者共同实施犯罪行为时刑法采用立法条文个别化设置或司法解释来解决上述不足。如对渎职犯罪的共犯之认定最高人民检察院曾在2003年4月16日关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法共犯问题的答复中规定非司法工作人员与司法工作人员勾结共同实施徇私枉法行为构成犯罪的应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任。可见虽然刑法分则及相关司法解释对身份犯共犯问题有所涉及但并未形成一般性规范并指导司法实践。因而对身份犯共犯的有关问题有必要进行探讨。本文试对渎职犯罪中有关共犯的几个主要问题展开讨论以探求其规律。

一、无身份者与有身份者能否构成身份犯之共同实行犯

无身份者可以构成有身份者的教唆犯和帮助犯历来被公认我国刑法理论与司法实践对此也予以认可。但是对无身份者与有身份者能否构成有身份者实施犯罪的共同实行犯理论界看法并不一致。主要包括三种观点即肯定说、否定说与折中说。肯定说之论者对此予以认可否定说论者则拒绝承认而折中说则认为应当根据具体情况区别对待在有些场合应当承认无身份者可以构成有身份者的共同实行犯。

笔者认为就渎职犯罪故意泄露国家秘密罪除外而言在有身份者与无身份者共同犯罪场合无身份者不能成立共同实行犯。这是因为渎职犯罪的主体均是特定主体即必须具备特定身份而这种身份是由法律赋予的法律在赋予这种身份的同时也加诸一定的权利与义务这些法定的权利与义务在行为上就表现为职务上特定的要求即行为时是以职务为条件的所有的渎职犯罪都与行为人所担任的职务密切相关并且都发生在行为人执行职务活动中。从渎职犯罪构成要件看渎职犯罪的实行行为即刑法分则所规定的由行为人所实施的反映渎职犯罪违背职责义务这种本质特征的作为或不作为其内在要素之一就是职务行为因而即使是有身份者和无身份者共同实施了事实上的行为并非两者都是共同实行犯只有前者才是实行犯后者只能是教唆犯或帮助犯。比如私放在押人员罪中司法工作人员利用押解犯罪嫌疑人、被告人的职务便利将其放走职务行为就是其实行行为的一个主要组成部分而无此身份者即不具有此种职务便利。若要成为共犯只能是教唆或帮助。再如徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪也是具有报请、裁定、决定或者批准减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员才可以实施。在这些犯罪中国家机关工作人员的身份是作为犯罪主体要件中的特别要素而存在的法律将这种特定身份设定于犯罪构成要件中一般就表明它在相当程度上决定了行为的性质。该种犯罪之所以成为真正身份犯也是由这种身份决定的。因此在渎职犯罪中由于其实行行为具有他人不可替代的性质因而无身份者在与有身份者实施渎职犯罪时不能成为共同实行犯。

二、无身份者与有身份者共同实施犯罪如何定性

在刑法理论界关于有身份者与无身份者共同犯罪如何定性争议较大。概而言之主要有以下几种观点

第一种为分别定罪说。即有身份者按身份犯定罪无身份者按普通犯定罪。

第二种为有身份者的实行行为决定犯罪性质说。即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪即使无身份者是主犯也不影响上述定罪原则。

第三种为主犯行为性质决定说。主张根据主犯犯罪的基本特征来定罪如果主犯是有身份的按身份犯来定罪主犯无身份的则以无身份者所犯之罪定罪。这一学说一直为司法实务界所支持。

第四种为依有身份者之行为性质定罪说。该观点认为有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪不管有身份者是否为主犯、是否为实行犯无身份者均利用了有身份者之身份分别定罪或按主犯身份定罪均不符合犯罪之实际危害和特点而依有身份者之行为性质定罪才比较妥当。

笔者认为有身份者与无身份者构成共犯如何定性关键在于确定无身份者的定罪问题。在渎职犯罪的司法实践中针对这种情况需要分别讨论

第一无身份者与有身份者共同实施渎职犯罪刑法分则对有身份者与无身份者均规定罪名的应依分别定罪说加以认定即对有身份者应认定为渎职罪对无身份者另定他罪。比如私放在押人员罪在有些情况下司法工作人员与在押人员相互配合实施犯罪此时因为刑法分则对有身份者和无身份者分别规定罪名对于司法工作人员一般不能认定为脱逃罪的共犯。如果将其定为脱逃罪的共犯私放在押人员罪就会形同虚设在实践中不再有适用的可能。类似这种情况在渎职犯罪中比比皆是例如放纵走私罪与走私罪徇私舞弊不征少征税款罪与偷税罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪与生产销售伪劣商品罪、办理偷越国边境人员出入境证件罪与偷越国边境罪等对于这类犯罪有身份者与无身份者主观上共谋但各自实施不同行为即使成立共犯但刑法明确规定不同罪名的依照法律定罪。因为共同犯罪并不意味着必须以同一罪名加以认定在某些情况下共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名的如甲为一般主体乙为国家机关工作人员二人合谋实施渎职犯罪的甲的行为在刑法分则中难以找到对应的犯罪在此情况下应依有身份者之行为性质定罪说加以认定因为此时整个犯罪行为都被打上了身份的烙印有身份者与无身份者的行为实际上是一个密不可分的有机整体故应当进行综合评价。比如非法批准征用、占用土地罪招收公务员、学生徇私舞弊罪滥用管理公司、证券职权罪等。在这些场合无身份者的行为在刑法分则中没有对应罪名然其行为毕竟具备了相当程度的社会危害性而且符合共犯的帮助犯之特征如果仅仅追究有身份者的刑事责任势必造成司法不公。因此应当以有身份者所成立的身份犯之共犯进行定罪处罚。

此外有身份者与无身份者构成共犯情况下对国家机关工作人员以相应渎职犯罪进行定罪量刑明显较轻如何处理对此司法实践中存在争议有人认为只能认定渎职罪另有人主张如果对其以渎职罪以外的其他罪名的共犯处罚更重的可以认定为该罪名的共犯。例如放纵制售伪劣商品犯罪行为罪原则上对国家机关工作人员以本罪认定但如果以生产、销售伪劣商品罪的共犯定罪处罚更重则将国家机关工作人员作为生产、销售伪劣商品罪的共犯定罪处罚这属于刑法中的想象竞合犯。在这种情况下国家机关工作人员放纵行为实际上兼有渎职罪构成要件与其他个罪共犯构成要件的双重性质即一行为同时触犯数罪名应当依照想象竞合犯的处罚原则对行为人择一重罪处断。