工程转包的概念及法律特征

工程转包的概念及法律特征

工程施工转包的概念 对于工程转包的概念，早在1992年施行的建设部《工程总承包企业资质管理暂行规定》就有涉及。其第16条规定，工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。其后颁布并实施的《建筑法》与《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种典型的工程转包行为。其中《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

而《合同法》第272条第2款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。2000年施行的《建设工程质量管理条例》第78条第3款在《建筑法》及《合同法》基础上对转包的定义作出较为明确的界定。该款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。由于承包人在建设工程施工合同中的主要义务就是合同约定对拟建项目进行建设，并在合同约定的工期期限内将符合合同约定的建设工程建设成果交付发包人，因此我们概括的将工程转包定义为：工程转包是指承包单位在承包建设工程任务后，不按照与发包人签订的施工合同履行约定的标准和方式对建设工程进行建设，而是将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人，由第三人实际对建设工程进行施工，履行本应由承包人履行的施工责任和义务的行为。

转包的法律特征

1.转包的法律特征

转包人在承接建设工程之后，不按照建设工程合同约定履行建设工程合同主要义务。这里的主要义务是指转包人按照施工合同约定应履行的质量管理、进度管理、安全管理、成本管理责任。转包人作为新的发包人将建设工程建设任务通过转包合同转包给转承包人，双方建立转承包合同关系。转包人自身不再履行施工合同中建设工程的任务，施工合同中应由转包人履行的建设工程的任务实际转由转承包人履行。转包人与转承包人共同对发包人承担连带责任。根据《建筑法》第六十七条第二款规定，承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。因此，转包人与转承包人根据施工合同对发包人承担连带责任。

2.转包的本质属性 要弄清转包的本质属性，首先应解决几个基本问题：一是转包人转包工程后，转包人与发包人的合同关系是否终止第二，工程转包后，转承包人是否取代了承包人在与发包人的合同中的当事人的地位如果不是，转承包人与发包人之间是否存在合同关系如果存在合同关系，双方的合同是何种法律性质

有观点认为，依据合同转让的相关理论，工程转包人后，转包人退出了原合同关系，转承包人取得了转包人在原合同中的当事人地位。但我们认为，这种观点值得商榷。因为第一：如果转包人转包工程没有获得发包人的同意，则其在理论不符合合同转让范畴即权利与义务的概括转让的条件;第二，即便转包人转包工程获得了发包人的同意，虽然在理论上符合合同转让范畴，但由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效。所以无论转包人转包是否取得发包人的同意，其转包行为均不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。 我们认为，转包后，转包人实际并未退出原合同关系，转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。转包后，转包人自身不再履行合同义务不等于其已经退出原合同关系，履行合同义务的责任不再存在，转包人仍应对履行义务的标准符合合同约定对发包人承担责任。即如果转承包人建设质量、安全及工期不符合原合同约定，转包人仍应按照原合同约定对发包人承担违约责任。如果建设工程质量符合施工合同约定的标准，转包人亦有权要求发包人结算相应的工程价款。在法律上，退出合同关系表现为解除和终止合同的行为，其法律后果为合同双方权利义务的终结，而转包显然不属于解除和终止合同的行为，因此，工程转包后转包人并未退出原合同关系，其仍应按照原合同约定对发包人承担适当履行合同的义务和责任。

第二个问题，如前文所分析，由于转包人实际并未退出原合同关系，转包人仍应按照原合同约定向发包人承担适当履行合同的义务和承担履行不适当的责任。同时由于转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。因此转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。但转承包人基于转包合同并实际对工程进行施工的行为，实际上是以债务加入的方式参与到发包人与转包人之间的施工合同中来。综上，我们认为，转包的本质属性是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而将原合同中的建设工程的任务交由转承包人完成。转包人不退出原合同关系，转承包人通过转包合同以债务加入的方式参与到原合同中来，并与转包人共同就工程施工质量对发包人承担连带责任的行为。