挂靠经营合同纠纷

    现行法律并未对挂靠经营的含义进行规定。一般意义上挂靠经营 是指经营主体（多为自然人、个体工商户、民营企业）与另一经营主体（多 为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业）协议约定，由挂靠 方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供 挂靠费用的经营形式。挂靠经营一般是指以被挂靠企业的名义进行经营活动， 同时支付一定的挂靠费用。实践中，挂靠企业对外经营活动发生的债权债务， 一般由挂靠企业和被挂靠企业承担连带责任。

    【管辖】

    挂靠经营合同纠纷系挂靠方与被挂靠方在生产经营过程中产生的 合同纠纷，依据《民事诉讼法》第23条的规定，该类纠纷案件由被告住所地 或者合同履行地人民法院管辖。

    【应注意的问题】

    实践中的挂靠经营形式繁多，如建筑施工队挂靠建筑公 司、个体车辆挂靠有资质的出租汽车营运公司等。现行法律对于挂靠经营并 未进行专门的规定，相关条文大多散见在部门规章中，例如，财政部、国家 工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠” 集体企业工作的意见》，对外经济贸易合作部、国家税务总局《关于重申规范 进出口企业经营行为，严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》等。挂靠经营 是特定历史时期的现象，目前已不被允许。

    施工合同纠纷中“挂靠”的认定及其法律后果

    《管理办法》第9条中，正式明确了“挂靠”的定义，即指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。该条款所称的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

    《管理办法》第10条规定的应当被认定为“挂靠”的情形：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

    《管理办法》第15条规定了“挂靠”的罚则，即对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《招标投标法》第54条［3］、《建筑法》第65条和《建设工程质量管理条例》第60条规定进行处罚。对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第66条、《建设工程质量管理条例》第61条规定［4］进行处罚。

    “挂靠”情形下，实际施工人权利的主张方式应区分以下两种情况讨论：

    ——发包人明知

    综合以上判例，在发包人明知存在挂靠行为的情形下，挂靠人有权作为总包合同的相对人，向发包人主张工程款。《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中已确认，即在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

    ——发包人不明知

    在发包人不明知的前提下，存在以下两种观点：

    观点一：《会议纪要》认为，《施工合同解释》第43条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，然而在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

    反之，结合判例5而言，在借用资质的实际施工人与发包人之间未形成事实合同关系（发包人不明知）的，则实际施工人只能向被挂靠人主张。该观点即为本文判例5中最高法院观点，时下较为主流。

    观点二：在发包人不明知存在挂靠行为的情形下，仍应参照《施工合同解释》的相关规定（即转包、违法分包情形），要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。（该观点在本文判例6、7中得到最高法院支持）。【案边手记324】

    《中华人民共和国民法典》（2020年）

    第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。

    第一百四十八条一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实 施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

    第一百四十九条第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况 下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有 权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

    第一百五十条一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的 情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以 撤销。

    第一百五十一条一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形， 致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁 机构予以撤销。

    第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无 效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

    违背公序良俗的民事法律行为无效。

    第一百五十四条行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事 法律行为无效。

    第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后， 行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的， 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过 错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

    第五百六十二条当事人协商一致，可以解除合同。

    当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权 人可以解除合同。

    第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

    ）因不可抗力致使不能实现合同目的；

    ）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不 履行主要债务；（三） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同 目的；（五） 法律规定的其他情形。

    以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但 是应当在合理期限之前通知对方。

    第五百六十六条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的， 根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施， 并有权请求赔偿损失。

    合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事 人另有约定的除外。

    主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责 任，但是担保合同另有约定的除外。

    第五百四十九条有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：

    （一） 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人 的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（二） 债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

    第五百六十八条当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的， 任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、 按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

    当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得 附条件或者附期限。

    第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合 约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

    第五百七十八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合 同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。

    第六百八十八条当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担 连带责任的，为连带责任保证。

    连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时， 债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保 证责任。

    第九百九十六条因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严 重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精 神损害赔偿。

    《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规 定》（法释〔2003〕1号2003年1月3日）第十七条 以协议转让形式出售企业，企业出售合同未经有审批权的地 方人民政府或其授权的职能部门审批的，人民法院在审理相关的民事纠纷案 件时，应当确认该企业出售合同不生效。

    第十八条企业出售中，当事人双方恶意串通，损害国家利益的，人民 法院在审理相关的民事纠纷案件时，应当确认该企业出售行为无效。

    第十九条企业出售中，出卖人实施的行为具有合同法第五十四条规定 的情形，买受人在法定期限内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。

    第二十条企业出售合同约定的履行期限届满，一方当事人拒不履行合 同，或者未完全履行合同义务，致使合同目的不能实现，对方当事人要求解 除合同并要求赔偿损失的，人民法院应当予以支持。

    第二十一条企业出售合同约定的履行期限届满，一方当事人未完全履 行合同义务，对方当事人要求继续履行合同并要求赔偿损失的，人民法院应 当予以支持。双方当事人均未完全履行合同义务的，应当根据当事人的过错， 确定各自应当承担的民事责任。

    第二十二条企业出售时，出卖人对所售企业的资产负债状况、损益状 况等重大事项未履行如实告知义务，影响企业出售价格，买受人就此向人民 法院起诉主张补偿的，人民法院应当予以支持。

    第二十三条企业出售合同被确认无效或者被撤销的，企业售出后买受 人经营企业期间发生的经营盈亏，由买受人享有或者承担。

    第二十四条企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所 购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双 方另有约定，并经债权人认可的除外。

    第二十五条企业售出后，买受人将所购企业资产作价入股与他人重新 组建新公司，所购企业法人予以注销的，对所购企业岀售前的债务，买受人 应当以其所有财产，包括在新组建公司中的股权承担民事责任。

    第二十六条企业售出后，买受人将所购企业重新注册为新的企业法人， 所购企业法人被注销的，所购企业出售前的债务，应当由新注册的企业法人 承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。

    第二十七条企业售出后，应当办理而未办理企业法人注销登记，债权 人起诉该企业的，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权 人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。

    第二十八条出售企业时，参照公司法的有关规定，出卖人公告通知了 债权人。企业售出后，债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受 人的，如债权人在公告期内申报过该债权，买受人在承担民事责任后，可再 行向出卖人追偿。如债权人在公告期内未申报过该债权，则买受人不承担民 事责任。人民法院可告知债权人另行起诉出卖人。

    第二十九条出售企业的行为具有合同法第七十四条规定的情形，债权 人在法定期限内行使撤销权的，人民法院应当予以支持。

    （原《民法通则》第五十九条，原《合同法》第八条、第五十二条、第 五十四条、第五十八条、第八十三条、第九十三条、第九十四条、第九十七 条、第九十九条、第一百零七条、第一百零八条、第一百二十二条，原《担 保法》第十八条）