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建筑工程法律实务问答二

崔玉君律师2021.10.27600人阅读
导读:

建筑工程法律实务问答二

建筑工程法律实务问答二

问:双方在合同中约定工程质量保证金,并约定如造成损失,保证金不退还,这种约定是否符合法律关系和工程质量保证金的规定是否显失公平

答:关于工程质量保证金的问题,我国《招标投标法》第46条有相应规定。原文不是叫做保证金,法条原文叫履约保证金,《招标投标法》第46条第二款规定:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。”

我的理解,履约保证金是一种担保方式,这种担保方式不同于我国《担保法》现有的五种方式。我们知道《招标投标法》是2000年1月1日实行的,在这之前的《担保法》里有五种担保方式:保证、抵押、质押、留置、定金。《担保法》里并没有履约保证金这种担保方式。现在我们讨论履约保证金,包括履行合同工期和工程质量的保证金都算履约保证金。因此,设定质量保证金符合《招标投标法》第46条规定。你提出合同约定如果因质量缺陷造成损失,或者有的合同还约定只要出现了质量事故,这个履约保证金不返还了,这是否符合法律规定或者是否显失公平我认为这个问题要具体分析,按照提问涉及的合同约定来分析,如果违约行为所造成的损失,超过或者相当于履约保证金的数额,那就不应该返还了。但是,假如说,他有2000万的履约保证金放在那里,违约只造成100万的损失,你要求2000万都不还了,这显然不公平。履约保证金的法律特征及其作用,应该是违约事实所造成的损失由保证金用以弥补。所以,弥补损失后多余的部分应该返还给支付保证金的当事人。

我再说说这个上述法律条款本身值得商榷的地方,我认为,这一条规定是《招标投标法》本身需要修改的内容。因为,国际惯例都称工程合同履约担保、或者叫履约保函,国际上并没有履约保证金这一说。履约保函是保证的一种,是由有支付能力的保证人出具了一个保证担保的文件,叫保函。国际承包工程都采用履约保函方式。《招标投标法》设定的是履约保证金,保证金就便可以理解为现金,你说它是人保呢还是物保呢我们只能善意的理解为这是人保和物保相结合的新的担保形式,只能这么理解,因为你不能说法律本身不对嘛,既然法律一经通过就应按照执行。这样履约保证金在操作实践中就成了垫资带资的代名词了。有了履约保证金,还要垫资干什么,直接要求提交履约保证金不就是了吗。而且这个法条既没有规定履约保证金交给谁也没有规定保证金占总造价的比例最高应该是多少这在法条里面都没有进一步的规定,我认为这是需要完善的。当然,这也给我们律师提供了非诉讼的保证金监管的服务空间,我们律师可以代行保管履约保证金,当事人完全可以要求将保证金交给律师事务所代为保管,并按照合同保管、处理保证金,你把保证金交给律师才能起到真正的保证的效果,这是引申出来的题外话。所以,现在在法律没有修改之前,我们只能说履约保证金是法律规定的一种新的担保方式,是提供现金担保。

我知道最近建设部正在起草一个履约保证金管理办法,这个办法规定了保证金比例及限量,同时,规定这个保证金应该交给保证人,不能交给发包人。这对我们律师而言,是一个开拓业务的好机会。

问:现在在实践中经常会遇到劳务分包合同,它往往成为转包的规避手段,请问,劳务分包与转包的界限是什么

答:劳务分包是合法的,并没有违反法律强制性规定。因为在现有的法律体系当中,对于什么叫做劳务分包,劳务分包应当怎样实施没有相应规定。建设部和国家工商局共同于2003年9月4日颁布了《建设工程合同分包合同》和《建设工程劳务分包合同》,因此,劳务分包是建筑工程分包的又一种形式,劳务分包是合法的,也是有操作性的。在施工实践中劳务分包广泛地存在着,劳务分包是指承包人以计件或者计时计算人工的方式,把工程的劳务发包给有资质的劳务承包人承包,由工程承包人支付劳务报酬,这就是劳务分包的法律特征,也就是通常所说的包清工合同。而转包是违法的,转包违反了法律强制性规定,转包是一种违法的承包方式。确定转包法律界限有四条,这四条都是法律禁令,是法律的强制性禁止的行为:

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  • 建筑工程挂靠协议受法律保护吗

    陈凯旋律师

    北京市元甲律师事务所

    陈凯旋

    建筑工程挂靠协议受法律保护吗

    内容:被挂靠人只收取管理费,不参与工程施工、管理,不承担工程技术、质量和经济责任的;(四)被挂靠人与发包人之间没有实质上工程款收付关系,均是以委托支付、代付等其他名义进行工程款支付,或者仅是过账转付关系的;(五)施工合同约定由被挂靠人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备,实际并非由被挂靠人进行采购、租赁,或者被挂靠人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供证据证明的;(六)法律、行政法规规定的其他挂靠情形。

    陈凯旋律师
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  • 建筑工程转包的法律规定

    陈明月律师

    北京市元甲律师事务所

    陈明月

    建筑工程转包的法律规定

    内容:法律依据:《建筑法》第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,承包单位不得将其承包的全部建筑工程转包给他人,不得将其承包的全部工程肢解以分包名义转包给他人,承包单位不得将其承包的全部建筑工程转包给他人,不得将其承包的全部工程肢解以分包名义转包给他人,第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人,第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人,法律依据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。

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  • 建筑工程法律实务问答四

    林艳英律师

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    林艳英

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    内容:建筑工程法律实务问答四

    林艳英律师
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    龙珊

    建筑工程法律实务问答一

    内容:建筑工程法律实务问答一

    龙珊律师
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  • 建设工程施工合同纠纷管辖,建筑工程合同法律法规

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    段建国

    建设工程施工合同纠纷管辖,建筑工程合同法律法规

    内容:法律主观:建设工程施工合同的管辖法院是适用专属管辖的规定,由建设工程所在地的人民法院管辖,建设工程合同专属管辖规定第三十五条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定,建设工程争议民事诉讼的管辖有哪些规定1、合同当事人如果选择诉讼作为解决争议方式,还可以进一步约定在合同履行地、合同签订地、标的物所在地、原告住所地、被告住所地人民法院管辖。

    段建国律师
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  • 按照法律规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,并具备国家规定的竣工条件有哪些?

    崔玉君律师

    北京天用律师事务所

    崔玉君

    按照法律规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,并具备国家规定的竣工条件有哪些?

    内容:主要是以下几点:完成工程设计和合同中规定的各项工作内容,达到国家规定的竣工条件;工程质量符合国家安全规定的标准,如符合房屋土建工程验收标准、安装工程验收标准等;符合工程建筑设计和工程建设合同约定的内容;有完整的并经有关部门审核的工程建设技术数据及档案图纸材料;有建筑材料、设备、购配件的质量合格证件资料和试验检验报告;有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格或优良等;有工程施工单位签署的工程质量保修书;已办理工程竣工交付使用的有关手续。那么按照法律规定,交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,并具备国家规定的竣工条件有哪些?。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。

    崔玉君律师
    2021.12.27245人收看
  • 崔玉君律师

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  • 建筑工程法律实务问答二

    李楠楠律师

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    李楠楠

    建筑工程法律实务问答二

    内容:建筑工程法律实务问答二

    李楠楠律师
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  • 法律规定建筑工程可以转包吗?

    于海明律师

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    于海明

    法律规定建筑工程可以转包吗?

    内容:建筑工程可合法转包。根据《民法典》、《建筑法》、《招标投标法》的规定,承包人在承接建筑工程后,可以依法将部分建筑工程的转包出去的。但是建筑工程存在以下行为时,就是属于违法转包行为,需要承担相应的法律责任:1、承包人未经发包人同意或建筑工程合同明确不许转包的。《建筑法》第28条明文规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后,以分包的名义分别转包给他人。总之,承包人在承接建筑工程后,征得发包人同意,可以将部分非主体工程转包给有资质的单位,那是合法有效的。那么法律规定建筑工程可以转包吗?。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。

    于海明律师
    2021.12.28751人收看
  • 周春花律师

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    擅长:婚姻家庭

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  • 建筑工程分包的法律规定

    冯清琴律师

    北京天用律师事务所

    冯清琴

    建筑工程分包的法律规定

    内容:法律依据:《建筑法》第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,分包是指建筑工程总承包单位将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的行为,分包主体应当具有相应的资质并征得发包人的同意,主体结构施工不得分包、非主体结构工程可以分包,工程不得全部分包、不得再次进行分包,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位,2、总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程,2、总承包人发包给分包人的工程是总承包工程中工程主体结构以外的部分工程,建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。

    冯清琴律师
    2022.04.246275人收看
  • 王熙律师

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  • 法律规定建筑工程违约金比例是多少?

    任冰峰律师

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    任冰峰

    法律规定建筑工程违约金比例是多少?

    内容:工程合同违约金比例多少合适根据双方协商约定。换言之,只要当事人无特别约定,支付违约金的行为不能替代履行合同,当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务。对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。如果双方没有确定好违约金数额的话,那么可以在事后来进行商议确定。那么法律规定建筑工程违约金比例是多少?。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。

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  • 陈宗琼律师

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    擅长:婚姻家庭

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  • 建筑工程劳务分包合同的法律效力

    赵金保律师

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    赵金保

    建筑工程劳务分包合同的法律效力

    内容:用工单位与劳务分包单位之间的合同争议,不属于用人单位和职工间的劳动争议纠纷,而属于民事合同关系,所以不能够申请劳动仲裁,应该通过法院诉讼途径解决。这样的合同,根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。那么建筑工程劳务分包合同的法律效力。大律网小编为大家整理如下相关知识,希望能帮助大家。

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  • 荣静月律师

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  • 最新建筑工程法律法规大全

    王熙律师

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    王熙

    最新建筑工程法律法规大全

    内容:法律依据:《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包,法律依据《建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包,建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位,建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位,建设工程是为生活、生产提供物质技术基础的各类建筑物和工程设施,建筑工程是对各类房屋建筑及其附属设施的建造与安装活动所形成的工程实体,但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

    王熙律师
    2022.04.24231人收看
  • 冯清琴律师

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    擅长:债权债务、建设工程、合同纠纷

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  • 建筑工程相关法律法规有哪些

    张旭律师

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    张旭

    建筑工程相关法律法规有哪些

    内容:《医疗事故处理条例》第一条为了正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展,制定本条例,《医疗事故处理条例》第一条为了正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展,制定本条例,法律依据:《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,法律依据:《医疗纠纷预防和处理条例》第一条为了预防和妥善处理医疗纠纷,保护医患双方的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,制定本条例,法律依据《医疗纠纷预防和处理条例》第一条为了预防和妥善处理医疗纠纷,保护医患双方的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,制定本条例,处罚诈骗罪相关法律法规有哪些处罚诈骗罪相关法律法规有刑法和治安管理处罚法,如果诈骗数额较大的,即在三千元及以上的,一般构成诈骗罪,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

    张旭律师
    2022.04.242219人收看
  • 林艳英律师

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    擅长:婚姻家庭、房产纠纷、合同纠纷

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  • 建筑工程法律实务问答三

    荣静月律师

    北京市元甲律师事务所

    荣静月

    建筑工程法律实务问答三

    内容:建筑工程法律实务问答三

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  • 吴梦云律师

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    擅长:合同纠纷、债权债务、建设工程

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  • 建筑工程招投标法律法规

    毋磊颖律师

    北京市元甲律师事务所

    毋磊颖

    建筑工程招投标法律法规

    内容:招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项,招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项,招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项,第十七条招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书,第十七条招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书,法律依据《招标投标法》第十六条招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。

    毋磊颖律师
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  • 任冰峰律师

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    擅长:建设工程、房产纠纷、债权债务、合同纠纷

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