建筑工程法律实务问答四

建筑工程法律实务问答四

问：工程质量在保证期内，工程质量存在问题，《建筑法》第86条规定，在房屋合理使用年限内，如果出现质量不合格，造成损害的由责任人来赔偿。问：何谓质量不合格何谓责任人如何理解缺陷

答：《建筑法》总共有85条，提问涉及的是《建筑法》第80条的问题。80条全文：“在建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任人要求赔偿。”这条规定会使我们律师面临大量的因工程质量不合格要求赔偿的案件。这一条规定值得我们认真仔细地研究，因为这里会有大量的律师业务。

现我先说合理使用寿命，这又叫设计年限，或者叫建筑物的安全耐久使用年限。这个年限为不少于50年，其依据是1987年这个规则。当时的城乡建设环境保护部颁布的《民用建筑设计规则》第1条第4款规定的设计年限。规定的设计年限又叫安全耐久使用年限。具体是：农村砖木结构建筑不少于30年，城镇的砖混结构建筑不少于50年，钢筋混凝土结构建筑不少于70年，钢结构建筑不少于100年。《建筑法》80条讲的合理使用期间内因建筑工程质量不合格，主要是指地基和主体结构质量不合格。那么，具体分析还包括工程保修的各部位的合理使用寿命，《建筑法》第62条规定了建筑物在保修年限内应保证建筑物合理寿命年限内正常使用的原则，国务院的《建设工程质量管理条例》第40条具体规定建筑物一般部位即装修工程和管道工程等为不少于2年，重要部位包括屋面防水工程、有防水要求的房间、墙角和卫生间为不少于5年。在这不少于2年、5年期限内，因为工程质量造成的损害，有权向责任人要求赔偿，这个有权人是房屋使用人，或者委托建造的所有人即开发商。法条里没有具体说责任者主体是谁，但这指的有权人是施工质量相对方，就是买了房子的使用人，或者说买了房屋所有权人，有权向责任者要求赔偿。

质量缺陷的责任人法律本身没有说就是施工单位，他有可能是勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位当中任何一个，或者是几个。工程质量往往是混合过错，有设计原因，也有施工原因。所以，法律规定没有说是什么人，我理解要确定责任人只能通过鉴定或者评估来确定谁有责任，谁是责任人有责任就应当赔偿。至于所提问题中还涉及什么是质量缺陷，质量缺陷有地基和主体结构方面的根本性缺陷和非地基和主体结构的非根本性缺陷，好比供销合同说是表面的和隐蔽缺陷的区别，内在的和外在的区别。这个质量缺陷，如果是地基和主体结构的，则是根本性的、是内在的、是隐蔽性的缺陷。除此以外，装修、一般土建工程，都是非隐蔽性的、是一般的质量缺陷。两种不同的质量缺陷的法律后果，承担的责任也是不一样的。质量缺陷最为严重的是质量不合格达到不能安全使用的程度，即危险房屋，那就可能要炸掉或者拆除。如果被评为危险房屋不能使用的，整个工程造价不能计算以外，还要赔偿发包人因此造成的损失。

问：主合同约定以现金方式支付工程款，而补充协议约定以房屋抵工程款，这是不是阴阳合同价格补充协议是否有效

答：我认为这不是阴阳合同。所谓阴阳合同，全国人大在《建筑法》执法检查时的提法叫黑白合同。我认为补充协议不是黑白合同，而是有效的。因为，主合同约定以现金支付工程款，在履行过程以补充协议方式改变为以房抵款，这一定是发生一个事由：就是发包人支付有困难。而如果因为发生了相应的事实和理由，双方协议改变付款方式，这是合同的变更，而不是属于《招标投标法》第46条规定的违反招标的实质性内容的情形，因此合同的变更是合法有效的。招标文件一般不会说我工程款不付时，我给你房子。你说的情况必然是在履约当中发包人没有现金支付工程款，于是用房屋来抵债。那么按照《合同法》第286条规定这是允许的，这就不是阴阳合同。我认为这个补充协议是有效的。

问：建筑工程合同当中，如果出现阴阳合同如何认定其合同效力

答：首先，我认为阴阳合同主要有以下三种情况：第一、依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断阴阳合同;第二、地方政府对工程合同有备案或审批规定的，以是否经过备案或审查来判断阴阳合同;第三，不属上述两种情况，当事人先后签订了两份内容不一的合同。因此如何认定其效力，要看属于这三种情况的哪一种而定。第一，如果这个合同是必须招标而没有招标的，出现了阴阳合同，以经过招投标的为准。第二，合同按照政府规定应当经过备案的，先后签了两份合同，一份是备案的，一份是没有备案或审批的，以备案的合同为准。第三，先后签订的两份合同，不属于前面有特定要求的，那么，两份合同当中，以实际履行的合同为准。这就是认定阴阳合同的效力标准，当然，这只是我个人人的理解，因为目前没有专门的司法解释，我们律师只能凭自己对法律的分析、理解来争取法官的认可。

问：一项建筑工程存在着根据招投标程序签订的所谓大合同，又有所谓的小合同，并且小合同的内容是双方当事人真实意思表示，并实际履行了小合同，请问哪一份合同应是有效的

答：这份大合同与招投标内容不完全相同是允许的，但不得违反招投标所确定的实质性内容，而所谓的实质性内容，我认为主要是工期、质量和造价的相应权利义务关系。如果说大合同是经过招投标而签订的，接下来的问题是，如果经过招投标的大合同没有实际履行，实际履行的是小合同，就要看这个工程是否是必须公开招标，如果是必须公开招标的，那么，这份小合同即便已实际履行了，仍是无效的。理由是《招标投标法》第3条规定必须公开招标的“必须”是强制性规定;该法第46条明确规定，中标后不得再签订和招投标实质性内容相违背的合同，这也是强制性的规定。当然，具体案件的所谓大小合同情况还要具体情况具体分析，我这里只是作一个原则上的分析