实际施工人应就建设工程质量与总承包

实际施工人应就建设工程质量与总承包人分包人对发包人承担连带责任

相对性原则系合同法律关系的一项基础性原则，作为一般规则，合同不能够将其本身产生的权利赋予除合同当事人之外的其他人，也不能够将其本身产生的债务施加于除其当事人之外的其他人。在建设工程合同法律关系中，实际施工人与发包人并不存在直接的合同权利义务关系，因此，从合同相对性的理论而言，发包人并不能依据合同关系而对实际施工人有所请求。

然而建设工程施工合同与普通合同有所区别：1、建设工程施工合同工作量大，涉及内容复杂，专业性强，这使得一个建设施工主体往往无法独立完成所有的工作，分包便成了建设工程施工合同的常态;2、建设工程施工合同法律关系中，总承包人分包工程应当征得发包人同意，发包人对分包主体往往也是知悉的，甚至是征得其同意的;3、建设工程施工合同工作周期长，分包人也往往可以通过施工而知悉发包人，并与发包人建立起实际的施工合作关系;4、建设工程施工合同涉及公众利益，使分包人因质量问题直接对发包人承担责任，有利于增强分包人的责任意识，加强管理，提高工程质量;5、从案件审理，查明事实的角度，由于施工合同涉及专业性较强，如果分包人不参加到质量纠纷案件的审理，许多案件事实就难以查清。

为此，《合同法》第272条明确规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经分包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”从而突破了合同相对性的原理。

《解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。然而，这是否意味着《解释》第二十五条将实际施工人纳入建设工程质量连带责任体系同样也是基于前述目的性的考量，而对合同相对性理论所作出的突破

该疑问的探讨，对于建设工程法律理论研究及实务工作均有着重要的作用。该问题的答案取决于《解释》第二十五条中的总承包人、分包人与实际施工人的实体法律责任系合同责任还是侵权责任。如果是合同责任，则《解释》第二十五条系对合同相对性理论的突破，如果是侵权责任，则将得出否定性的结论。

笔者认为，如果发包人仅以总承包人和分包人为被告或者在依法分包的情形下同时以总承包人、分包人和施工人为被告提起诉讼，则总承包、分包人、施工人承担的均是合同责任，应属无疑，其请求权基础为《合同法》第二百七十二条第二款的规定;如果发包人以《解释》第二十五条为请求权基础，以总承包人、分包人与实际施工人为共同被告提起诉讼，则总承包、分包人与实际施工人承担的是共同侵权责任。

首先，从规范目的看，《解释》第二十五条系对违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷进行的规范。合法分包、承包所产生的质量纠纷则已由《合同法》的相关规定进行规范，《解释》第二十五条则是为了弥补《合同法》对违法的分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷缺乏规范性法律依据而作出的规范。其规范对象只能是违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的承包所产生的质量纠纷。

其次，违法分包、转包、无资质等级借用他人资质的施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，因此，所产生的质量纠纷，便缺乏有效的合同依据，发包人不能以违约作为请求权基础。实际施工人施工中与发包人产生的质量纠纷应属缔约过失责任或者侵权责任的范畴。查《合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”之规定，缔约过失责任有两项必要要件：1、给对方造成损失的过失行为产生于合同缔结过程中;2、缔约过失责任产生于缔约双方之间，一方因自己的过失给对方造成损失的，向对方承担损害赔偿责任。而在实际施工人参与的建设工程质量纠纷中，首先发包人并非违法分包、转包合同的缔约方;其次，质量问题所造成的损失也并非发生在合同缔结阶段。因此，发包方也欠缺对实际施工人提起缔约过失之诉的请求权基础。《解释》第二十五条中的责任不属于缔约过失责任。

最后，在这一法律关系中符合侵权行为的构成要件：1、总承包人、分包人与实际施工人实施了违法分包、转包建设工程的违法行为;2、总承包人、分包人对签订转包和违法分包合同的违法行为在主观上存在过错，实际施工人明知违法而与总承包人、分包人订立合同，在主观上也一样负有过错;3、法律禁止违法分包、转包的目的正在于保障建设工程质量;4、违法分包人、总承包人，特别是将工程违法分包、转承包给不具有相应资质施工单位的分包人、总承包人，对工程可能出现的质量问题同样负有过错，该可能产生的质量问题在其预料范围之内;5、总承包人、分包人与实际施工人的违法分包、转包行为与给发包人造成损失的工程质量问题存在法律上的因果关系。

因此，基于《解释》第二十五条确立的总承包人、分包人与实际施工人的连带责任系一种共同侵权责任，而非合同责任。《解释》第二十五条秉承的也不是合同相对性理论的突破，而是总承包人、分包人与实际施工人共同过错，损害发包人利益的侵权行为对发包人所承担的侵权责任。在该共同侵权责任中实际施工人的侵权责任是基础性的责任，总承包人、分包人是基于自己对违法分包、转包而产生工程质量问题的过错，对实际施工的人侵权后果承担连带责任。

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