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工程挂靠的法律风险是什么

来源:大律网整理 2021-11-29 16:57
工程挂靠的法律风险是什么

施工工程挂靠,挂靠人会有什么法律风险?施工工程挂靠的法律风险包括工程质量不合格将无法获得工程款,总包合同无效后如果涉及黑白合同则丧失按白合同主张有利价款的依据等方面,具体让我们来看下面大律网的小编带来的工程挂靠的法律风险是什么的详细内容吧。

一、工程挂靠的法律风险是什么

1、工程质量不合格将无法获得工程款。

根据司法解释的相关规定,如果挂靠人所施工工程经验收不合格,意味着施工合同目的无法实现,发包方自然没有任何义务再向被挂靠企业支付任何工程款,还可以追回此前已经支付的工程款,且挂靠人与被挂靠企业均应向发包方承担连带赔偿责任。至于挂靠人与被挂靠企业之间,则应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。

2、总包合同无效后如果涉及黑白合同则丧失按白合同主张有利价款的依据。

司法解释第二条规定,如果施工合同无效,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持,但并没有明确指出应该参照哪份合同。在现实中,发包方与承包人签订黑白合同的情况极为普遍。虽然司法解释规定的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据,被视为挂靠人的一根救命稻草,但该条解释得以成为裁判依据的前提显然是中标备案的施工合同有效。

如果中标备案的施工合同由于涉及挂靠问题被法院或仲裁机构认定为无效,而双方又另行签订了一份黑合同,究竟应该以哪份合同作为双方结算的依据呢?司法解释对该问题并没有作出明确规定。实践中,有的是依据实际履行的合同结算,有的是根据导致合同无效当事人过错大小分配合同之间的差价,有的是按照实际施工人的资质等级来结算工程造价,方法不一,对于挂靠人来说显然是存在风险的。

3、非法所得可能被收缴。

司法解释第四条规定挂靠合同无效后,法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。挂靠人获得的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润,通常高于被挂靠企业收取的相应比例的管理费用。挂靠人的非法所得就是挂靠人获取的施工纯利润,即指挂靠人收到的该工程全部工程款减去挂靠人的实际投入(包括材料、设备及劳务费支出、自身管理费、被挂靠企业收取的管理费、被挂靠企业代扣代缴的税收)的差额。如果法院判令收缴,而挂靠人实际投入中的自身管理费部分又往往鉴定不实,说不定挂靠人会亏损。

4、与被挂靠企业关系处理不好将影响到挂靠合同的签订和履行。

实践中,挂靠人找好了项目以被挂靠企业的名义投标的事情并不少见,而被挂靠企业在中标后不将工程交给挂靠人施工的事情也时有发生。在施工过程中,因为种种原因挂靠人被被挂靠企业赶出施工现场的情况也是有的,一旦发生这种情况,挂靠人往往处于劣势。

二、挂靠行为的概念及相关规定

挂靠,即所谓企业挂靠经营,就建筑业而言,是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业,相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为挂靠,而是表述为借用,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,挂靠与借用实际上系同一概念。

挂靠行为是一种违法行为,《中华人民共和国建筑法》相关规定如下:

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。

三、挂靠行为合法化的要点

1、挂靠人在招标单位发布招标文件后,去被挂靠企业开具介绍信,再去招标单位领取招标文件、以被挂靠企业报名投标,被挂靠企业做好投标登记工作,同时做好相关的配套管理服务。

2、被挂靠企业针对招标单位的招标文件,制作投标文件,包括不限于技术标、商务标。被挂靠企业派管理人员参与开标工作。

3、被挂靠企业根据招投标法从自己的基本银行账户支付投标保证金,工程如果中标,则工程中标情况及时告知被挂靠企业各个相关职能部门。

4、被挂靠方企业根据《建设工程施工合同范本》与发包方签订《建设工程施工承包合同》,《建设工程施工承包合同》,要经过公司经营、工程、法务、财务等职能部门的合同会签。营改增后为了防止项目经济纠纷法律风险转嫁到被挂靠方企业,被挂考方企业要在合同条款上尽可能最大限度减少自己违约责任的减免,同时注意赊购合同付款日期的合理延后,以减少自身的法律诉讼风险。

5、被挂靠方企业对挂靠项目下发关于成立×××项目部的文件。向挂靠的项目派驻持证上岗的项目经理、经营、工程、安全、财务等人员,其人员工资、费用由挂靠的项目承担。

6、被挂靠方企业的各项关于项目部的管理制度(包括财务管理规范和会计核算办法)均对挂靠项目有效。被挂靠方委派在项目部的管理人员、被挂靠方公司总部职能部门的管理人员要对项目的经营、技术、工程生产、安全等实施管理。被挂靠方企业不仅要防范挂靠的税收风险,还要防范建设工程的法律风险。保证工程安全和质量。设计变更、预算变更、工程联系函、工程款结算书等都要有被挂靠方企业委派的人证合一的管理人员签字认可方可有效。

7、会计核算上,大型施工企业应优先考虑采取分级核算、小型专业分包施工企业可采用集中核算。采用分级核算的施工企业应使用云ERP进行的财务核算。信息化软件自动汇总合并各个项目的的财务会计报表。被挂靠方企业设置专职ERP系统管理员,利用云ERP的多组织、跨行业功能自动分配账套提供给挂靠方项目,使该项目单独建账、独立核算,云ERP系统管理员权限统一收归被挂靠方公司,被挂靠方公司统一各项目部会计科目(一级乃至明细)和辅助核算项目,各项目部会计核算标准化、流程化。项目部会计不规范做账将不能定期通过系统生成会计报表。被挂靠方企业应该成立挂靠、联营项目会计QQ、微信群,加强总部与项目部财务人员之间的沟通联系。被挂靠方企业定期对挂靠项目会计进行业务培训和指导。被挂靠方企业派专人负责指导、监督挂靠项目的账务处理,及时发现、纠正项目会计工作中出现的错误和问题。挂靠项目与自营项目一样必须按期提供会计报表和成本报告及其他管理报表。

8、被挂靠方企业可以给挂靠项目在建筑服务所在地开立一般存款账户,项目部单独开立银行一般存款账户的情况下,其银行支付印鉴章或网上银行转账U盾其中至少有一只掌控在被挂靠方委派的财务人员手中。

被挂靠方企业也可以不让项目部开立一般存款账户,从组建集团战略预算下的资金池出发,项目部资金支付统一从被挂靠方机构所在地银行账户支付。这种做法优于让项目部单独开立银行一般存款账户,但被挂靠方企业的管理难度和监管责任加大。

9、被挂靠方企业对挂靠项目委派财务人员,也可以由挂靠人推荐,经被挂靠方企业财务面试合格后任用。比起前者,这样挑选出的财务人员更容易在挂靠人与被挂靠方企业之间发挥沟通协调作用。项目部财务人员根据真实的交易和事项反映经济业务实质。会计核算原始凭据包括但不限于合同协议、结算单、入库单、领料单、送货单等。项目部依法缴纳应缴纳的各项税费。工程涉及的所有税金均从被挂靠方企业银行存款账户支付。

政策依据:税总发[2017]99号:第二条第四款对于增值税缴纳单位与建设工程合同承包方不一致的工程项目,重点核查是否存在转包、违法分包、挂靠等行为,一经发现,严肃查处,切实维护建筑市场秩序。

由于被挂靠方企业是增值税纳税主体,挂靠的项目部只是会计核算主体,所以必须定期将增值税预缴、增值税进项税额、增值税销项税额结转到纳税主体(被挂靠方企业)。被挂靠方企业的一般纳税人增值税、附加税申报表才可以保证与账面记载相符。

10、挂靠人就挂靠项目必须以被挂靠方企业名义与各个材料商、分包商及时签订合同,合同必须经被挂靠企业各相关职能部门会签通过后,由被挂靠方企业签字盖章有效。合同要及时传递到工程项目财务部人员处。合同模板必须由被挂靠方企业统一提供。被挂靠方企业可以规定:挂靠人应先考虑与被挂靠公司合格供应商名单下的供应商签订供应合同。

11、被挂靠方企业要指导项目部进行内部风险控制,包括不限于税务风险控制。项目部财务要对专业分包、劳务分包方的资金使用发挥财务监督作用,防止专业分包、劳务分包方拖欠供应商、分包商工程款和分包款以及农民工工资。要求各建筑劳务公司按照建筑、劳动部门要求同农民工签订劳动合同。防止挂靠方将风险转嫁到被挂靠方企业。

12、项目部的采购、专业分包、劳务分包等支付由项目部制定资金支付计划,提出付款申请,上报被挂靠方企业后,由被挂靠方企业银行存款账户直接支付给与工程项目有真实业务往来的供应商、分包商银行账户,付款之前,供应商、分包商根据合同约定必须开具合规增值税发票。

13、总承包的项目部要在封闭式的施工围墙的项目概况要注明项目详细情况,包括但不限于项目建设方、施工方、监理方、工程面积、项目管理人员等情况,其中,项目管理人员要做到人证合一,在塔式起重机等大型施工设备显要位置标明被挂靠方企业的Logo,向社会告知施工方身份。施工现场农民工一律身穿印有被挂靠方企业名称的工作服,彰显企业文化。

14、根据《建设工程施工承包合同》,被挂靠方企业按期及时与发包方进行工程结算。被挂靠方企业根据增值税纳税义务向发包单位开具增值税专用发票或普通发票。被挂靠方企业要制定《发票管理办法》。开具发票之前,由项目部经办人员填写《发票开具申请表》,项目部经办人员、项目负责、项目财务签字后,交由被挂靠方企业相关管理部门、财务部核准后,被挂靠企业税务经办人员根据核准的《发票开具申请表》开具增值税专用发票或普通发票。

15、被挂靠方企业与挂靠人签订劳动合同,劳动合同期可以参照工程项目的合同期。挂靠人根据自己的业务能力可以在项目部任职,如项目负责人,每月领取工资薪金。项目结束,上交被挂靠方企业管理费后,由挂靠人按对企事业单位的承包经营、承租经营所得缴纳个人所得税后,合法获得剩余工程利润。(政策依据:国税发[1996]127号建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法)

综上所述,以上就是大律网小编为您详细介绍的“工程挂靠的法律风险是什么”的相关知识。工程质量不合格将无法获得工程款,如果您还有其他的法律问题,欢迎在线咨询大律网,我们会有专业的律师团队为您解答。

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