谈谈建筑施工企业(承包方)在建设工程合同中应注意的重要问题

对于建设施工企业而言，市场供求曲线的特点以及建筑工程工期长、工程技术复杂、资金投入量大的特点增加了其经营风险。在市场竞争中，风险虽然难以避免，但是，如果在经营过程中通过正确、合理的运用法律的手段来保护自己，风险在很大程度上是可以降低的。市场经济作为法治经济，法律必然是企业（市场主体）降低风险、增强竞争能力的最有效的手段。因而，建设工程施工企业应充分认识和积极行使法律所赋予的合法权利，并依此来保护自身的合法权益。

由于现阶段调整建设工程领域的法律、行政法规、地方性法规、规章等规范性文件还不太健全，对相关问题的规定还不是很明确具体，以致在实践中对一些问题的理解和处理出现了争议。针对这些问题，有关部门近期新颁发了一些法律、法规，对建设工程领域内存在的问题做出的新的规定，这些规定较之先前颁行的法律法规有了新的变化。如最高院（法释［2004］14号）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的颁布实施（2005年1月1日起实施）对合同法以及以前一些调整建设工程的法律、法规、规范性政策文件的相关规定有非常大的突破。鉴于此，我们认为建设施工企业有必要对这些新的法律法规认识和了解。

作为从事建设工程法律专业服务的律师，在此，我们从办案实践出发，结合《中华人民共和国合同法》《招投标法》以及新出台的最高院（法释［2004］14号）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《工程价款结算暂行办法》（财政部、建设部2004年10月20日联发）等法律法规以及司法解释,谈谈建筑施工企业(承包方)在建设工程合同的签订、履行中的应注意的一些重要问题，希望能抛砖引玉，对建筑施工企业深入地学习领会建设工程领域新法律法规能有所帮助和启发，如果能因此对建设施工企业的经营发展有所裨益，我们将不胜荣幸。

一、合同签订前应注意事项.

在合同签订前的联系、磋商阶段,勘察、设计工程承包人应对工程业主（发包人）及工程本身情况要作详尽的调查。比如工程的真实性、可靠性以及业主的资信情况，工程审批手续是否完备等等。只有在工程业主资信可靠、工程合法、手续完备的条件下，与之签订合同，己方的合同权利才能得到充分的保障。另外，一些不法分子也往往利用承包人急于取得工程的心理，编造虚假的工程信息，伪造审批文件，进行诈骗活动。

因此，如果承包人不对工程情况进行仔细调查，则有可能陷入商业陷阱，并造成巨大的经济损失。

二、合同签订阶段应注意的事项

1、招投标问题

最高院（法释［2004］14号）明确规定“建设工程必须招标而未进行招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效。”建设施工企业(承包人)首先要清楚了解必须招标的建设工程的范围,依法进行招投标活动。

根据《中华人民共和国招标投标法》《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，必须进行招标的建设工程项目包括:

（一）大型基础设施 、公用事业等关系社会公众利益、公众安全等项目;

（二）国家发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目,以及全部使用国有资金投资或国有资金占控股或主导地位或者国家融资的项目;

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

可以不进行招标的项目有:

（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;

（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;

（三）施工主要技术采用特定的专利或专有技术的;

（四）施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的。

因此，承包人在签订建设工程承包合同前，应调查清楚承包工程是否属于法律规定的必须进行招投标的工程项目，如果属于必须进行招投标的建设项目未经招投标程序即签订了承包合同，该合同为无效合同，无效合同的法律效果参见本文p4三、1。

2、合同备案与“阴阳合同”

目前，我国政府对建设工程的招标、投标以及合同的签订实行备案制度，即招标文件备案、招投标情况备案以及施工合同备案。

根据《招标投标法》第46条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”同样，未经招投标的建设工程，发包人和承包人也不得再另行订立背离已经备案的建设施工合同实质性内容的其他协议。但在实践中，很多业主（发包人）为了获取不正当利益，往往强迫建设施工企业（承包人）压价、垫资承包、压缩工期以及将工程肢解发包。由于以上行为在实践中均为我国建设行政主管部门所禁止，因此写入招标文件或施工合同，将无法办理招标文件备案和施工合同备案手续。如此一来，业主（发包人）为规避法律的规定，在签订一份“规规矩矩”的备案合同（阳合同）外，还会在私下和建设工程承包人重新签订一份不经备案的合同（阴合同），在该合同内体现其真实要求，如要求承包人垫资施工、降低工程价款，或者给予发包人其他优惠等。在工程完工后，双方往往会因建设工程“阴阳合同”的履行发生纠纷，这时，应当以哪份合同为履行依据，即哪份合同受法律的保护？

2003年11月，被称为建筑业首例“阴阳合同”纠纷案的北京某建筑公司诉北京某房地产公司工程款纠纷案在北京市第二中级人民法院公开开庭审理。在案件审理过程中，承包方主张按价格高的“阳合同”结算，而开发商坚持主张按价格低的“阴合同”结算。法院最终认定“阳合同”有效。最高院（法释［2004］14号）司法解释第21条明确“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算价款的依据。”至此，“阴合同”将不再受到法律的保护，这是法律为建设工程承包人树起的一道保护屏障，也是稳定建筑市场秩序的有利保障。

三、合同的效力问题上应注意事项

1、无效的建设工程施工合同。

一般而言双方当事人依法就其真实意思一致表示达成的协议即成立生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

最高院（法释［2004］14号）司法解释专门对“违反法律、法规强制性规定”导致合同无效的情形作了五种概括：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）承包人转包建设工程的；

（四）承包人违法分包建设工程的；

（五）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

就建设工程合同无效的法律后果而言：如果建设工程竣工验收不合格，发包人可以拒付工程款；如果建设工程竣工验收合格（或经修复后竣工验收合格），发包人付款的依据是双方约定的合同价款，而不是合同履行完毕后双方认可的工程价款结算（经修复后建设工程竣工验收合格的，修复费用必须由承包人承担）。

综上，为避免出现合同无效的情况建设工程，承包方应注意以下事项：

（a）应在取得的资质等级范围内承包建筑工程，否则将导致合同无效。

根据该解释第五条：“承包超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支付。”的规定，建设工程如果已存在超越等级承包施工工程的，施工企业应在承包工程竣工前申办并取得相应资质。

（b）将本企业的施工资质借给没有资质的实际施工人使用，也将导致合同无效。

同时，根据该解释第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

在实践中，施工企业在将本企业的资质借给他人使用时，一般会收取一定的管理费，根据此规定，如果人民法院认定存在借用行为，将依法收缴出借方收取的管理费。因此，建筑施工企业不应将本企业资质借给他人使用。

（c）建设施工企业应尽量避免转包、违法分包的行为。

根据该解释第四条规定“承包人转包、非法分包建设工程的，人民法院依法收缴当事人已经取得的非法所得。”可见建设工程的转包和非法分包是法律严格禁止的，建设施工企业应当注意。

2、垫资条款的效力问题

我国目前的建设市场，施工单位垫资承包已经相当普遍。实际上，国际建设市场是存在垫资的，为业主提供融资服务国际承包商综合实力竞争的重要领域。随着我国加入WTO国内建筑市场的开放，过去司法实践人民法院认定含有垫资内容的施工合同条款无效的做法既脱离的现实情况又不符国际惯例，为此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第1款规定“当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”

该条规定实际上确立了垫资条款有效的基本原则，但同时对垫资利息的计算设置了限制条件，即不得超过国家规定的贷款利率。

人民币贷款利率调整表 单位 ： %

项目调整前利率调整后利率

6个月5.045.22

1年5.315.58

1－3年5.495.76

3－5年5.585.85

5年以上5.766.12

此外，施工单位如果垫资承包工程，一定要在施工合同中对垫资和垫资利息做出明确约定，否则人民法院对垫资将按工程欠款处理，对垫资利息将不予以保护。

四、合同履行过程中应注意的事项

1、建设工程合同价款结算问题

取得工程合同价款是建设施工企业签订建设工程合同的目的。然而如何实现合同目的，如何保障工程预付款、工程进度款的即时支付以及工程竣工价款合理结算，我们认为建设施工单位首先应当明确《建设工程价款结算暂行办法》等法规、规章所赋予的建设工程价款结算中关权利：

（一）建设工程合同中约定的调整合同价款的调整情况发生后以及施工中发生设计变更，工程价款的调整：

（1）建设工程合同中约定的调整合同价款的调整情况发生后，工程价款调整：建设施工企业（承包人）应当在合同规定的调整情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人在收到承包人通知后14天没不予以确认，也不提出修改意见，视为已经同意该项修改。

（2）施工中发生设计变更，工程价款的调整：施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件进行变更施工。在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整工程价款。发包人在收到变更工程价款报告之日起14天应予以确认或提出协商意见，否则视为工程价款报告已被确认（重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限有发承包双方协商确定）。确认增（减）的工程变更价款作为加（减）合同价款与工程进度款同期支付。

所以，我们建议建设施工企业在出现工程价款调整时应即时地向发包人发出工程价款调整通知书，并获取对方签收的证明。

（二）工程预付款结算：

（1）包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2003）的工程，实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

（2）在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任。

（三）工程进度款结算与支付：

（1）工程进度款结算方式

a、按月结算与支付。即实行按月支付进度款，竣工后清算的办法。合同工期在两个年度以上的工程，在年终进行工程盘点，办理年度结算。

b、分段结算与支付。即当年开工、当年不能竣工的工程按照工程进度，划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。

据此，建设施工企业在签订合同时应该明确工程款的结算和支付时间，否则就无法保证自己及时得到结算。

（2）工程量计算

a、承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。

b、发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行。

c、对承包人超出设计图纸（含设计变更）范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。

为此，建设施工企业应当及时按照合同约定向发包人提交报告，要求对方签字证明收到报告，并参与核实，在核实记录上签字以求得结算依据。

（3）工程进度款支付

a、根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程进度款同期结算抵扣。

b、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。

c、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

实践中，施工企业会在发包人不按照约定支付进度款时采取停工手段，但并没有按照合同约定和法律规定程序进行，最后不但自己的合法权益得不到保证，反而让自己陷入被动。为此，我们建议在采取停工维护自己合法权益时应当按照法律规定和合同约定进行。

（四）工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。竣工结算包含如下内容：

（1）工程竣工结算方式

工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算。

（2）工程竣工结算编审

a、单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。

b、单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总（承）包人编制，发包人可直接进行审查，也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。

承包人应在合同约定期限内完成项目竣工结算编制工作，未在规定期限内完成的并且提不出正当理由延期的，责任自负。

（3）工程竣工结算审查期限

单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。 工程竣工结算报告金额审查时间

1500万元以下从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料起20天

2500万元－2000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料起30天

32000万元－5000万元从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料起45天

45000万元以上从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料起60天

建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。

（4）工程竣工价款结算

发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按上述的期限（合同约定有期限的，按照合同约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。

（5）索赔价款结算

发承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给另一方造成经济损失的，由受损方按合同约定提出索赔，按合同约定支付。

（6）合同以外零星项目工程价款结算

发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。

根据上述内容和法律规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在上述期限或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。

根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，承包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

据此，在工程竣工后，及时按照法律规定和合同约定进行结算，并获取将竣工结算资料在合同约定期限内送达发包人的证据，对施工企业来讲至关重要。

2、在因发包人原因造成建设工程质量出现缺陷时，承包人应注意的问题

最高院（法释［2004］14号）解释第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

根据此规定，因发包人原因建设工程出现质量缺陷时，还会追究承包人是否对质量缺陷的发生是否有过错，比如当发包人提供的设计图纸有缺陷，而该缺陷是承包人能够发现而由于疏忽大意未发现，或者已经发现但未告知发包人，造成了质量缺陷的发生，对此情形，承包人应承担相应的过错责任。

因此，建筑施工企业在施工过程中如遇到上述情形发生时，应及时告知发包人，并要求发包人限期整改。

这样一方面可以使本方在因上述情形导致质量缺陷时免除本方责任，另一方面也可以因上述情形导致工期延误时，作为本方顺延工期的抗辩理由。

3、承包人有权请求解除合同的情形

最高院（法释［2004］14号）解释第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

施工企业在承包施工工程过程中，如发生上述情形时，应及时主张权利，避免本方合法权益受到损害，但应注意，当发生上述情形时，应先催告发包人限期履行义务，只有发包人不在规定的时间内履行义务时才能要求解除合同。否则，不得行使请求解除合同的权利。

五、关于建设工程实际竣工日期的问题

最高院（法释［2004］14号）解释第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

根据此规定，建设工程的实际竣工日期有三种情形：

一种是办理了竣工验收的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；

一种是提交了验收报告但因发包人拖延而未验收的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期；

还有一种是工程未验收，但发包人已实际使用的，以转移占有之日即实际交付使用之日为竣工日期。

由于竣工日期的确定对建筑施工企业行使相关权利，如建设工程价款优先受偿权有重大关系，因此建筑施工企业应对此规定予以重视。

六、关于工程价款付款时间的确定

最高院（法释［2004］14号）解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

此规定一方面确定了承包人要求发包人履行付款义务的日期，另一方面也确定了承包人主张工程款的诉讼时效，即从规定的付款日期起计算诉讼时效，承包人应在规定的期限内主张权利。否则，就可能超过诉讼时效，丧失胜诉权。

至此，我们就施工企业在订立、履行合同中应该注意的相关问题作出了全面阐述，希望对施工企业有所帮助和启发。