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工程承包、转包过程中发生工伤，应该由谁承担？
周春花律师2021.11.01357人阅读
导读：
工程承包、转包过程中发生工伤，应该由谁承担？
提供劳务者工伤应由雇主承担责任，然而在现实生活中，工程往往层层转包，形成了发包公司、承包公司、承包工头等一系列错综复杂的劳动关系，而当工人因工受伤后，这些关系人往往会相互推诿责任，给工人维权造成困难。
网友咨询：
某酒店新建装修，把地面工程发包给了不具有相应资质的包工头刘某，刘某又把部分工程转包给同样不具资质的叶某。而我长期跟随叶某打工。上个月，我在施工时被打磨机割到手腕受伤，手术治疗已花近万元。我该找哪方索赔？
徐永平律师解答：
根据《劳动合同法》第九十四条和原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
叶某和刘某均不具有相应施工资质，你所受工伤损害，应当由叶某、刘某与发包酒店承担连带责任。你可以向三者中的任何一方主张赔偿，先行赔偿方再按照三者间各自的过错追偿。
徐永平律师解析：
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……
《中华人民共和国安全生产法》第九条国务院安全生产监督管理部门依照本法，对全国安全生产工作实施综合监督管理；县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。
徐永平律师补充：
违法分包和转包严重扰乱建筑市场，历来为法律所禁止，但利益驱使和僧多粥少，违法分包和转包比比皆是。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条将违法分承包人和转承包人定义为“实际施工人”，实际施工人处于建筑市场链的低端，施工纠纷往往由此引发。
处理此类纠纷应注意：
1、此类施工合同属于无效合同，根据“工程质量高于合同效力”原则，建设工程经竣工验收合格，实际施工人可以请求参照合同约定支付工程价款;
2、实际施工人可以对转包人、违法分包人提起诉讼，还可突破合同相对性，向发包人主张权利，由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任;
3、转包人、违法分包人以挂靠费、转包费、分包费、手续费和管理费等名义获取的非法所得，人民法院可以依法收缴。
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