FIDIC合同中履约保函在建设工程项目管理中的实践应用

1．0前言在建设工程国际承包合同或FIDIC合同条件下，我们经常会遇到合同一方或双方在合同中要求另一方提供合同所规定的履约保函，以保障合同自始至终的顺利履行和最终完成。那么，履约保函是什么？它的作用是什么？他的内容是什么？如何办理履约保函？如何操作履约保函？以及如何审核已提交的履约保函等问题，结合在工程实践中的经历和经验，借以本文作一总结和论述。2．0建设工程项目管理随着我国的改革开放，市场经济的深入，越来越多的外资引入中国，给建筑业带来了蓬勃的发展，同时也引进国际上先进的建设工程项目管理体系。全方位，全过程的在国际通用建设合同条件下的项目管理愈来愈得到人们的接触和了解。FIDIC合同条件就是各类国际工程承包合同条件的其中之一。因此，如何在国际承包工程中掌握和操作FIDIC合同尤为实用和重要。而保函仅是在国际承包工程中常用管理方式之一。3．0保函的定义保函是一种工具用以担保在合同下合同权利和义务的顺利完成，由合同一方提出要求另一方通过第三方的担保，向合同一方提供合同义务的履行保障。如果另一方没有按照合同的条款或要求履行合同，或有任何违约行为，或在建设期间面临清算，破产，合同一方有权根据保函的条件，向第三方提出赔偿或承担相应的合同违约责任。提供担保的第三方一般是银行，保险公司或另一方的母公司。4．0保函文件的组成履约保函本身是一种书面形式的契约，包含在合同文件之中。一般业主或业主顾问在准备招标文件时，会提供标准的履约保函在招标文件之中。比如，FIDIC合同文本土木工程施工合同条款第二部分专用条款，我国建设工程施工合同（示范文本），条款41担保。保函文件主要由下列内容组成：□当事人-本保函所涉及的人员或机构□当事人名称和注册地址-当事人的合法名称和合法登记注册地址□担保金额-合同所规定的担保金额□何时有效执行-本保函的有效实施日期□相关合同名称，订立时间以及合同金额-本保函所对应建设合同的相关信息。□保函正式条款-本保函主要内容，如担保条件，索赔方式等□保函有效期-本保函的有效到期日期□保函性质-本保函属于那种类型，如，“无条件的”，“即时支付的”，或“有条件的”，“违约的”□法律管辖-本保函适用哪个国家或地区法律□担保人和投保人签字盖章-当事人的合法签字盖章□签署日期-本保函订立日期保函的主要内容也是我们审核保函是否符合合同要求的重点。5．0保函的分类在建筑工程中，保函几乎适用于任何合同责任和义务，一般分为四大类，即：□支付担保例如，预付款，不管业主支付承办商，或承办商支付业主．担保的金额为预付款的等量金额．□特别义务担保例如，投标保函，用以保证投标单位在投标期间一个不撤消投标的承诺，或在中标后防止退出。□某种特定保障例如，保留金保函，通过提供保留金保函来代替合同必要的保留金．用以保证承包商修复任何在保修期内发生的工程缺陷项目。□履约担保例如，履约保函，为履行合同义务而设立的保证，一旦一方违约，将承担一定的金额支付，一般为合同金额的10%，或者在合同下某一约定的金额。因此，履约保函是一种合同担保的形式，在建筑工程中，业主可以在合同中要求承包商提供履约保函，一旦承包商违约，担保金额将成为对业主的一种支付行为。当然，承包商同样也可以在合同中，要求业主提供支付保函以担保其工程款项的按时获得。所以，履约保函不是单方面的要求，可以是双方的。只不过是在建筑工程实践中，业主要确保工程的保质保量按时完成而更严格地要求承包商而已。特别是在当今建筑市场竞争激烈，以买方市场为主流的市场环境下，履约保函更是业主所要求承包商确保履行合同的一种承诺。6．0履约保函的当事人履约保函的当事人一般由下列人员或机构组成，即：□投保人-其合同责任和义务将被担保．在建筑工程中，一般为承包商。□受益人-应获得合同保障的人．在建筑工程中，一般为业主，投资者。□担保人-提供担保的人．在建筑工程中，一般为具有一定规模和声誉的银行。7．0履约保函的分类按照保函的支付条件，保函一般分为二种类型：一种为“无条件的”或“即时支付的”，这表明，不管是否在合同条件下违约与否，受益人一旦提出要求，担保人必须立即支付，而不用受益人提出任何违约情节．此种保函目前在业主中比较流行，受到业主的普遍采用，一般在招标文件中，要求承包商必须提供．但此类担保有一定的风险，可能导致投标报价提高。另一种为“有条件的”或“违约的”，这表面担保人只有收到受益人所提供的在合同条件下承包商违约的证明之后，才能获得支付。此种保函，业主并不喜欢，而且容易引起双方争议．但是，对于项目管理顾问公司来说，不妨为一种提倡的方式，以求各方公平合理．8．0履约保函类型的辨别任何一方在投标过程中，一旦收到招标文件或投标文件，必须仔细阅读和审核履约保函，首先确定收到的履约保函为那种类型，通过审核保函的条款或内容，如有如下词语，一般可判断为无条件的，即时支付型保函，如在履约保函文本中出现下列词语：□“不用证明违约的”□“无条件的”□“一旦要求立即支付的”□……如有下列词语，则一般为有条件的，必须提供违约情节的保函：□“合同注明的违约条款”□“必须满足我们银行的要求”□“本保函不包括XXX＂□……9．0履约保函的操作任何一方为对方提供履约保函，必须按照合同规定的要求，办理履约保函的申请。根据招标文件中提供的履约保函格式样本或双方同意的履约保函格式，向合同规定的，或者业主认可的银行提出申请，并支付一定的手续费用，此项费用将由申请人支付于银行。如申请人为承包商，则此项费用将由承包商在投标报价时，一般已在合同开办费部分的保函费用单项中填报价格。在向银行申请时，实际费用由承包商直接支付于银行。银行在收到申请人的申请书之后，会对申请人的申请进行审核和调查。审核内容包括，申请人的企业经营状况，金融状况，是否为本银行开户行，足够的存款额度，了解工程项目慨况，投资者的背景，项目运行风险，以及为其担保的各种风险，经银行审核同意之后，发出正式的银行担保保函。承包商得到银行发出的履约保函之后，必须在合同中规定的时间和方式，提交业主或业主代表履约保函的原件和支付费用的复印件。业主将保留此履约保函的原件直止合同结束或合同所要求的保修期结束，再由业主或业主代表归还履约保函的原件于承包商。如果在合同履行期间，因承包商的违约，清算或破产而造成合同无法履行，或履行合同义务但不符合合同约定的要求，业主有权按照合同和履约保函向银行提出索赔。银行必须根据履约保函的性质和类型，支付业主担保金额。10．0履约保函的审核任何一方在收到对方提交的履约保函，都必须对其进行仔细的审核，以确保收到的履约保函符合合同的要求或双方的约定，在实践中，可从下列几方面进行审核：□履约保函的当事人是否正确，特别是收益人的名称和地址。收到的保函必须是原件，保函费用收据可以是复印件．□履约保函内担保的金额是否为合同规定的，大多数保函金额为合同价格的10%，或者其它双方约定的金额。□提交的保函是什么类型的？即，“无条件的”，“即时支付的”，或“有条件的”，“违约的”。□投保文件或合同文件已要求提供保函吗？合同条款中已包含对保函要求的条款，并提供保函的标准格式？□一旦按照保函提出索赔，确保提出索赔的条件是明确的，合理的，具有充分依据的，并且符和合同条款的。□审核保函的有效日期是为某一固定日期，或者工程完成日期，或者定义为付清担保金额为止□提供担保的银行或保险公司是否是业主批准的或合同规定的？如是境外银行提供担保，是否有其国内的代理行，或解付行进行担保。□如要对投标文件中保函的标准格式进行修改，必须根据当地的法律，惯例，格式，措词进行协商调整。任何调整后同意的保函格式和内容将成为合同的组成部分。□保函当事人名称和注册地址是否和合同保函当事人的名称和注册地址一致，任何不具备企业独立法人资格的分公司或施工班组将不能成为合法的保函当事人。□保函中是否已明确与保函相关工程项目的名称和地址，以及相关的合同名称，合同订立时间和合同金额。□保函的有效期是否包括合同缺陷责任期？保函原件的提交时间，方式和保函原件的归还时间，方式是否在合同中加以说明。□保函当事人的签名是否是法人代表，或获得授权的被委托人，以及保函当事人盖章是否与当事人的企业名称一致，所有盖章合法有效。□如因工程延期，承包商将被要求办理延长其履约保函的有效期，或办理新的履约保函以覆盖合同所规定的履约保函有效日期。11．0履约保函的运用□按照投标文件要求，提供履约保函是承包商符合参与投标的先决条件。如因种种原因，不能满足此项条件，要么承包商取消投标，要么取得业主的事先同意。而中标后，没有按照合同要求提供履约保函本身已是一个＂技术上＂的违约．□承包商没有提供履约保函，如果仅仅在合同金额中扣除投保费用是远远不够的。因为没有提供保函，已经失去了保函在合同中的履约担保作用，其次，投保费用是不足于弥补一旦违约所发生的业主应获得的索赔金额。□因此，按照合同约定的时间和方式，提交和签收履约保函是支付工程款的先决条件．特别是工程初期的预付款。确因种种原因，不能提供，在业主事先同意的情况下，可考虑采用在承包商应付的工程款项中，低扣与履约保函的担保金额相同的金额，作为替代合同所规定的履约保函。12．0FIDIC合同有关履约保函的条款FIDIC合同文本，土木工程施工合同在下列条款中说明了履约担保的作用，应用和一些规定，并在第二部分专用条款中附有两份履约保函的示范格式以供参考。条款１０．１－履约担保□承包商在收到中标函后２８天内提交保函□保函的格式符合合同的要求□保函的费用由承包商承担□货币种类和比例与合同要求一致条款１０．２－履约担保的有效期□有效期止合同缺陷责任期□发出缺陷责任证书后１４天退回承包商条款１０．３－根据履约担保的索赔□索赔之前，通知承包商□说明违约的性质条款１０．４－履约担保的来源□履约担保应由注册和营业执照的机构□业主所在国银行或境内的代理银行的一家外国银行。总结和建议通过以上的分析和归纳，我们已经看到履约保函确实是一种简单，实用的建设工程项目管理的工具，在约束双方的合同履行，减少可能发生的项目风险，以及避免三角债的纠纷等方面起到了积极的作用，并值得在我国的建设工程项目管理中推广应用。