建筑工程施工合同垫资的范围

建筑工程施工合同垫资的范围

1、用黑白合同的形式来签订垫资合同或垫资条款

所谓“黑白合同”就是指发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的合同。一般来说，经过招标、投标已经备案后的建设工程施工合同由于建设行政主管部门的严格监管，一般不会出现带资、垫资条款。所以为了逃避建设行政主管部门的监管，发包方在与承包方签订正式建设工程施工合同的之前或之后，要求承包方用承诺书的形式或补充协议的形式签订垫资合同或垫资条款，这种“补充协议”或者“承诺书”就是所谓的“黑合同”。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条对“黑白合同”的效力是这么规定的“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。

2、用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款

在签订正式建设工程施工合同前或后，要求建筑商写一个承诺书或签一个补充协议，要求建筑商拿出一定数额的资金给发包人作为质量保证金，质量保证金在工程结束以后再返还给建筑商。

3、用履约保函或履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款

《招标投标法》第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”在签订正式建设工程施工合同前或后，要求建筑商写一个承诺书或签一个补充协议，要求建筑商拿出一定数额的资金给发包人作为履约保函或履约保证金，履约保函或履约保证金在工程结束以后再返还给建筑商。

4、用借款合同来签订垫资合同或垫资条款

在签订正式建设工程施工合同前或后，另外再签订一个借款合同，由建筑商借—定数量的资金给发包人，待工程结束以后发包人把所借资金返还给建筑商。由于企业之间的借贷合同是国家法律所明令禁止的，建筑商就用项目经理或者第三人的名义借给发包人，使借贷合同合法化。

工程垫资条款有何效力

以前人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中的主流观点认为：建设工程合同中的垫资条款无效。其主要理由为建设工程合同中的垫资条款或者另行签订的垫资合同性质为企业法人之间违规拆借资金行为;其次，国家以及各省、市、自治区相继出台一些文件禁止建设工程施工合同中的垫资条款，其中具有代表性的文件为1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。该通知被认为是国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”，同时在司法实践中也成为法官判决垫资条款无效的依据。

应当承认，上述《通知》出台的初衷是为了维护施工企业的利益，缓解工程款拖欠问题，但建筑市场的实际情况却与当初的设想大相径庭，根本无法遏止垫资行为的盛行。随着最高人民法院1999年12月《关于适用合同法若干问题的司法解释》的出台，大多数人民法院一直以上述《通知》来判定垫资条款无效的观点受到了严竣挑战。因为该解释明确规定：“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，上述《通知》是位列部门规章之下的规范性文件，因此其肯定不能成为否定合同效力的依据。再加上垫资在国际建筑市场通行惯例，在我国加入WTO之后审理案件也应当顾及国际惯例。

鉴于上述这些情况，最高院于2004年10月25日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定了垫条款的有效性。具体条文为：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对利息没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。

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治理垫资施工、拖欠工程款的建议

1、加强管理，发挥政府行政职能作用。建设、计划、财政、审计等有关部门要严格项目立项审批，把好资信审验关，实行全过程监督与控制。

2、施工企业与建设单位进一步明确合同关系。 凡是合同条款模糊不清的要逐一明确，尤其要明确偿还期限，还款计划条款，以便在清理中有明确的依据。同时要改变无偿垫资为资金的有偿使用，以制约建设单位的垫资数额。其中特别要注意清理集体、民营企业和房地产企业的建设项目，对无视国家法律规定和合同约定，恶意拖欠逃避债务的建设单位要按法律程序诉讼法律或提交仲裁。

3、实行垫资项目责任制。凡是资金不到位的，施工单位计划部门不得安排施工进度，项目负责人超计划安排进度的，财务部门不得拨付款项。

4、招标中原则上不得进行垫资。确有必要为建设单位垫付建设资金的，必须实行“以垫为贷”的措施，并且制定相应的责任条款。

5、应尽快制定与《建筑法》相配套的实施细则及其他相关法规，以维护施工企业的合法权益，施工企业内部也应建立“防欠”和“清欠”的有效办法及制度。

6、对实物抵账进行清理。在处置实物资产时要坚持原则，严格按照国家有关规定及会计准则规定进行账务处理，不能造成国有资产的流失。

7、对企业的主要领导、管理人员制定相应的考核奖惩制度，定期检查考核，有奖有罚，防止前清后乱。

建筑业垫资施工、拖欠工程款非常常见，许多工作是施工企业都会或多或少的涉及，所以，培养和规范建筑市场，营造合理公平的市场环境和机制，给施工企业创造良好的竞争环境是治本之策。以上是建筑工程施工合同垫资的范围介绍，只有了解了范围才可更好的实行治理方案。